STSJ Andalucía 2570/2021, 22 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 2570/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2021.
Recurso núm. 690/2018.
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
D. Julián Manuel Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Javier Rodríguez del Moral.
D. Pedro Luis Roás Martín
En la Ciudad de Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso tramitado en el registro de la Sección Segunda de esta misma Sala con el número 690/2018, interpuesto por el LETRADO DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, contra la la resolución de 13 de abril de 2018 que declara al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA, con código de cuenta de cotización 41011432906, responsable de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa ATLÁNTICO DEL SUR, S.L., con código de cuenta de cotización 41119308594 durante el período de 5 de mayo de 2011 (fecha de toma posesión del Centro Deportivo por parte de la empresa adjudicataria y de inicio de actividad en dicha empresa) a 8 de octubre de 2014 (fecha de recepción del Centro Deportivo por parte del Instituto Municipal de Deportes de Sevilla), con rescisión del contrato; siendo demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendida y representada por el Sr. LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia estimatoria del recurso.
Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Finalmente, el recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2021.
Se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Se describe en la demanda que la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U, era concesionaria de las instalaciones deportivas, denominadas " Virgen de los Reyes", que eran titularidad del Instituto Municipal de Deportes. Dicha concesión, había sido embargada a su anterior titular, la entidad SURPOOL, por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que posteriormente la adjudicó en pública subasta, a la entidad anteriormente referida, ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.
El 2 de noviembre de 2017, se emite informe inicial en base al cual se concluye que el Instituto Municipal de Deportes, ha incurrido en responsabilidad subsidiaria " ...respecto a las cuotas de Seguridad Social devengadas y no abonadas por la empresa Atlántico Sur 2008 SL.U...", por el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2014. El 20 de noviembre siguiente se incoa procedimiento al objeto de determinar dicha responsabilidad. En virtud de resolución de 13 de abril de 2018 se resuelve el procedimiento, y se declara al IMD responsable subsidiario respecto a la deuda contraída por la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L, por importe de 85.546,60 euros, por las cotizaciones a la Seguridad Social, no abonadas por dicha entidad, correspondientes al periodo noviembre 2012/octubre 2014.
A tenor de los hechos que se relatan, defiende la recurrente la inexistencia de responsabilidad por su parte. Opone que el presupuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores es que exista un empresario que haya contratado, o subcontratado, requisito que también establece el artículo 127.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en su versión de 1994, o el artículo 168 TRLGSS 2015; y, en este caso, la propia resolución que se impugna, en su hecho primero, declara que la concesión de que era titular la entidad SURPOOL SERVICIOS INTEGRADOS SL, fue embargada por la AEAT, y adjudicada en pública subasta a la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U. De este modo, sostiene la demandante que no concurre el primero y principal de los requisitos exigibles a la responsabilidad que se reclama al IMD, esto es, la contratación por parte del mismo de la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U, ya que esta accedió a la concesión de que era titular, no por contrato con el IMD, sino mediante embargo y posterior adjudicación de la concesión por la AEAT. Añade además que resulta evidente que en la derivación de responsabilidad regulada por el ET y por el TRLGSS subyace de forma evidente el requisito de la concurrencia de culpa in eligendo por parte del empresario principal, y en este caso no puede apreciarse.
Por otra parte, alega la improcedencia de aplicar el art. 127 del TRLGSS 1994, (o 168.3 TRLGSS de 2015), pues el concepto por el que se exige la responsabilidad subsidiaria del IMS, son las cuotas de seguridad social impagadas por la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U. Sin embargo el precepto a cuyo amparo se exige la responsabilidad subsidiaria del IMD, el art. 127 del TRLGSS 1994, (o el 168.1 TRLGSS 2015), no se refiere en absoluto a dicho concepto, ya que dicho artículo regula la responsabilidad por impago de las prestaciones.
Asimismo, se afirma en la demanda que la resolución impugnada infringe los citados arts. 127.1 TRLGSS, (o 168.1 TRLGSS 2015), y 14 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que exigen la previa declaración de insolvencia del empresario, para poder exigir la responsabilidad subsidiaria. Ocurre sin embargo que como en el expediente originalmente remitido a la Sala sólo constaban las providencias de apremio emitidas, (185 a 314 EA), y tres requerimientos de señalamiento de bienes, (315 a 324 EA), esta parte solicitó ampliación de expediente, al objeto de que se remitiera a la Sala la totalidad del procedimiento de apremio habido. En la ampliación remitida obra el embargo de las rentas de la cafetería que existían en las instalaciones objeto de concesión, y varios requerimientos de señalamiento de bienes. Sin embargo, no figura ni en el expediente inicialmente remitido, ni en la ampliación, que la TGSS efectuara diligencia de averiguación de bienes alguna, dirigida a ningún registro público, ya sea el de la propiedad o el catastro, ni a ninguna entidad financiera, en la forma en que disponen los arts. 89 y 90 del RD 1415/2004. Por tanto, defiende la demandante que la declaración de insolvencia en absoluto era posible, por cuanto no se agotaron las posibilidades, y las actuaciones establecidas por los arts. 89 y 90 RD 1415/2004, y en consecuencia a la administración demandada no le era dado dirigirse al IMD en exigencia de una responsabilidad que es meramente subsidiaria, sin que a ello se oponga la declaración del crédito como incobrable.
Por último, opone la recurrente que el periodo reclamado, alcanza desde el mes de noviembre 2012 a 8 de octubre de 2014, fecha esta última en la que la concesionaria devuelve las instalaciones deportivas al IMD. Y, de acuerdo con el art. 21.1.c) TRLGSS de 2015, prescribe a los cuatro años: "La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social...". Por tanto, ha habido una evidente prescripción. Por su parte, el artículo 43.3 RD 1415/2004 no es aplicable, pues resulta contrario a la ley, al ser la regulación de la interrupción de la prescripción una materia regulada por norma con rango de Ley, concretamente por el Código Civil, y en el mismo, art. 1974, únicamente prevé que el efecto interruptivo de la prescripción alcance a la totalidad de los deudores, cuando de obligaciones solidarias se trata, o en el caso de las mancomunadas, con el límite a que alude dicho precepto.
Se opone la demandada que, a través de Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 2 de noviembre de 2017, obrante en los folios 1 a 103 del expediente administrativo, afirma que se constata la existencia de una concesión administrativa formalizada entre las entidades INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA y ATLÁNTICO SUR 2008 S.L., cuyo objeto consiste en el mantenimiento y explotación de la piscina municipal del Centro Deportivo Virgen de los Reyes, durante el período de 5 de mayo de 2011 a 8 de octubre de 2014. La concesión administrativa para la explotación del mencionado Centro Deportivo estuvo adjudicada a la empresa SURPOOL SERVICIOS ACUÁTICOS INTEGRADOS S.L., procediendo la Agencia Tributaria a subastar la concesión como consecuencia de la deuda tributaria generada por esta empresa. Posteriormente, esta concesión administrativa fue adjudicada en subasta pública, celebrada el 5 de abril de 2011, a D. Eugenio, comunicando éste al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA que la explotación efectiva del centro iba a ser llevada a cabo por la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L., entidad de la que es propietario del...
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