STSJ Comunidad Valenciana 658/2021, 27 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 658/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Recurso Contencioso-Administrativo núm. 36/2019
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
D. Antonio López Tomás
SENTENCIA NÚM. 658/2021
En Valencia, a 27 de diciembre de 2021
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 36/2017, interpuesto por SALONES COMATEL SL, representada por la procuradora Doña Mercedes Soler Monforte y asistida por el letrado D. Santiago Moreno Molinero, contra el Decreto 204/2018, de 16 de noviembre, del Consell, de modificación del Decreto 55/ 2015, de 30 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Salones recreativos y salones de juego. Es parte demandada la Generalitat, representada y asistida por la Abogada de la Generalitat y codemandados: a),UNION DE CONSUMIDORES DE LA COMIUNIDAD VALENCIANA , representada por el procurador D. José Luis Medina Gil, b) ANDEMAR CV, ANESAR CV , ASOMAR CV y APROIMAR, las cuatro entidades representadas por la procuradora Doña Carmen Escolano Peiró y asistidas por el letrado D. Francisco Rodríguez Baixauli , c) BINMAVAL, representada por D.Victor Pérez Matéu de Ros y asitida por el letrado D. letrado D. Juan Carlos Arnau Ruvira. Asociación autonómica de empresarios de juego legalizados , AJUVA, representada por D. Onofre Marmaneu Laguía y asistida por el letrado D. Juan Carlos Arnau Ruvira. Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto : Disposiciones administrativas. Acción Administrativa.
La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 15 de febrero de 2019 contra la disposición administrativa que se reseña en el Fundamento Jurídico primero de esta Sentencia.
Formalizada demanda el 17 de abril de 2019, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó solicitando sentencia declarando nulo de pleno derecho el Decreto 55/ 2015 , de 30 de abril .
Segundo.- El Abogado de la Generalitat contestó a la demanda por escrito presentado el 23 de mayo de 2019. Tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.
Tercero.- El 13 de junio de 2019 contestó a la demanda la Unión de Consumidores de la Comunidad Valenciana interesando sentencia que desestimara íntegramente la demanda. El 26 de junio de 2019 contestaron a la demanda las entidades representadas por la procuradora Doña María del Carmen Escolano Peiró y el 27-6-2019 EJUVA, todas interesando la desestimación del recurso.
Cuarto.- La cuantía del recurso se fijó en indeterminada por Decreto de 3-7-20189 del Letrado de la Administración de Justicia.
Quinto.- Por diligencia de ordenación de 31-7-2019 se abrió trámite de conclusions para la actora, presentando escrito el 13-9-2019. Abierto igual trámite para las partes demandadas, presentó escrito al efecto la Generalitat el 20-7- 2019. La reoresentación de EJUVA presentó sus conclusions en fecha 20-9-2019 y BINMAVAL el 24-9-2019. La Unión de Consumidores de la C.V. el 25-9-2019, la representación de ANESAR CV, ANDEMAR CV, ASNOMAR CV y APROMAR CV el día 1-10-2019,
Sexto.- Por diligencia de ordenación de 2-10-2019 se declaró el pleito concluso, quedando pendiente de su señalamiento para votación y fallo cuando correspondiera por su orden de antiguedad.
Séptimo.- En fecha 29-10-2019 presentó escrito SALONES COMATEL SL instando tener por aportada la sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-2019 (RC 4238/2018) y por diligencia de ordenación de 6-11-2019 se dió traslado a las demás partes para alegaciones, siendo presentadas a su tiempo por el abogado de la Generalitat así como por las representaciones de cada una de las partes codemandadas .
Octavo.- Por Providencia de 2-11-2021 fue señalado para votación y fallo el 21-12-2021, fecha en que ha tenido lugar.
Tiene por objeto el recurso interpuesto por SALONES COMATEL SL el Decreto 204/2018, de 16 de noviembre, del Consell, de modificación del Decreto 55/ 2015, de 30 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Salones recreativos y salones de juego. Se publicó en el DOGV de 16 de noviembre de 2018. El decreto se estructura con un Preámbulo al que sigue un artículo único una disposición transitoria, una disposición derogatoria y una disposición final; así literalmente :
Artículo único . Modificación del Reglamento de salones recreativos y salones de juego, aprobado por el Decretp 55/2015, de 30 de abril, del Consell.
1.Se modifican los artículos 4.1, 9.2b) y 9.3 párrafo primero del Reglamento de salones recreativos y salones de juego, aprobado por el Decreto 55/2015, de 30 de abril, del Consell, quedando redactados en los términos establecidos en el anexo de este decreto.
El ANEXO recoge la nueva redacción de los artículos modificados, según sigue :
Art. 4.1 Se prohíbe la instalación de nuevos salones de juego, así como el cambio de clasificación de salón recreativo a salón de juego, cuando exista otro u otros salones de juego autorizados dentro de un radio de 700 metros, medidos desde cada una de las puertas de acceso del que se pretende instalar o cambiar la clasificación."
"Artículo 9.2 b). Plano de situación del local donde se pretenda instalar el salón de juego, a escala 1/1000 como mínimo, comprensivo del radio de 700 metros medidos desde cada una de las puertas de acceso al local, y certificado emitido por la persona técnica competente, en el que se relacionen en los números de policía, calles y población o poblaciones comprendidas en el citado radio de 700 metros." documentación
"Artículo 9.3 Párrafo primero. Los servicios territoriales, previa comprobación de que no existen autorizados o en tramitación otro u otros salones de juego en el radio de 700 metros a que se refiere el artículo 4.1 del presente reglamento, procederán en el plazo de treinta días hábiles a requerir a la persona interesada para que aporte la siguiente documentación."
Segundo.- Pretende SALONES COMATEL SL dicte la Sala sentencia que declare nulo de pleno derecho el Decreto 204/2018, de 16 de noviembre, del Consell; pedimento que se intenta fundar en la demanda desplegando una serie de motivos impugnatorios - vulneraciones de orden procedimental-formal y de fondo, que exponemos en síntesis, a saber:
-El Decreto es nulo de pleno derecho ex art. 47.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP por conculcar los artículos 5, 9, 17 y 18.2 g) de la ley 20/2013, de 9 de dic, de Garantía de la Unidad de Mercado( LGUM). Dicha afirmación apoyada en el parecer de órganos como la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado del Ministerio de Economía, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Agencia de la Competencia de Andalucía, y de la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda, en sendos informes emitidos con ocasión de reclamación interpuesta por la Asociación Valenciana de la pequeña y mediana empresa operadora (AMIPECO) ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado contra el Decreto 55/2015, de 30 de abril, del Consell ( se acompañan a la demanda los informes respectivo documentos números 1 a 4).La disposición de carácter general modificada por el Decreto 204/2018, de 16 de noviembre, del Consell establece límites a la actividad económica del juego - distancia mínima de 700m entre salones de juego- que no respeta el principio de necesidad y proporcionalidad , sin haber motivado su necesidad en la salvaguardia de alguna razón imperiosa de interés general .Refiere jurisprudencia del TJUE a propósito de tales principios (y del denominado test de idoneidad, causalidad y proporcionalidad), por lo demás plasmados en la ley española de Garantía de la Unidad de Mercado. Se invoca STJUE de 16-2-2012 ( asuntos acumulados C72-C77-10) Costa y Cifone. La medida recogida en el Decreto , lejos de garantizar el orden público, la salud pública y el interés general, lo que hace es discriminar a los empresarios emprendedores frente a entidades mercantiles ya consolidadas , generando una restricción operativa exclusivamente de cara a nuevos proyectos , sin afectar la medida a la distribución actual; más teniendo en cuenta que en la C.V existe aproximadamente 1 salón de juego por cada 20.000htes, que contrasta con la proporción en otras CCAA ( un salón por cada 9.700 htes en Andalucía, o un salón por cada 11.000 htes en Aragón) y , de hecho se refiere la regulación de diez CCAA en las que la distancia entre salones no supera los 300m y en otras dos no existe distancia mínima.
- El Decreto impugnado es igualmente nulo de pleno derecho ex art. 47.2 LPACAP por conculcar el art. 38 en relación con el 53.1 de la Constitución y art. 128.2 de la Ley 39/2015. La libertad de empresa, como derecho fundamental que es , requiere que su desarrollo se haga por ley , con la prohibición de toda operación de deslegalización de la materia o, en otros términos de una remisión incondicionada al reglamento, carente de límites ciertos y estrictos que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley; en suma, no cabe una regulación en blanco ( con cita de SSTC 83/1994, 77/1985, 225/1993, entre otras).
- El Decreto impugnado es nulo de pleno derecho ex art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP por conculcar los preceptos constitucionales mentados y, en relación con ellos el art. 128.2 de...
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