STSJ Andalucía 2126/2021, 8 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 2126/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS ARENAS IBAÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 418/2018 a instancia de la entidad FCS ALAMEDA 3, S.L., representada por la Sra. Procuradora Dª Adela García de la Borbolla Escudero y asistida por el Sr. Letrado D. Fernando Jesús García de la Borbolla García de Paredes, siendo parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, y codemandada la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, y ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sra. Procuradora Dª Adela García de la Borbolla Escudero interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) por la que se acordaba desestimar la reclamación registrada con el nº 41-05367-2016 interpuesta contra acuerdo de fecha 22 de febrero de 2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, Gerencia Provincial en Sevilla, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra liquidación de referencia 0092410025300 girada en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos documentados, por importe de 50.055,77 euros.
Admitido a trámite el recurso y recabado el expediente administrativo, por la parte recurrente se formalizó en tiempo y forma su demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba se declare la nulidad de la resolución impugnada y de los actos administrativos de que dimana y anule la liquidación.
La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose e interesando su desestimación y en el mismo sentido contestó la demanda la codemandada. La cuantía del recurso se fijó en 50.055,77 euros. Se acordó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la prueba admitida, documental y pericial, con el resultado que obra en autos. En conclusiones las partes se ratificaron en sus pretensiones.
Constituye el objeto de este recurso la conformidad a derecho de al resolución de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) por la que se acordaba desestimar la reclamación registrada con el nº 41-05367-2016 interpuesta contra acuerdo de fecha 22 de febrero de 2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, Gerencia Provincial en Sevilla, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra liquidación de referencia 0092410025300 girada en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos documentados, por importe de 50.055,77 euros.
La recurrente alega, en síntesis, la concurrencia de la exención prevista en el art. 108.1 de la LMV; en cuanto a la intencionalidad de la compra de participaciones, alegando que el referido precepto tiene como objeto subyacente evitar el fraude fiscal y la excepción comprende una presunción iuris tantum, se expone que no concurrió al adquirir la mercantil FCS ALAMEDA 3.S.L. la totalidad de las participaciones sociales de AUTOSERVICIO MORON S.L. intención de evasión alguna de la tributación sino continuación de la explotación efectiva de un negocio en funcionamiento con una clientela establecida; Se alega la correcta y completa valoración del activo de AUTOSERVICIO MORON S.L., la valoración de los siete inmuebles alcanzaría la cifra (187.168 euros) que refleja el balance de la adquirente y consta en su presentación ante el Registro Mercantil de Sevilla y que existiría una partida del activo que no habría sido valorada por la Administración que es el denominado "Fondo de Comercio" y que aún siendo intangible superaría en todo caso el valor meramente contable de una organización empresarial; incorrecta valoración de los inmuebles del Activo por parte de la Administración, pues si para aplicar la regla del 50% del art. 108 de la LMV se han de recalcular los valores del Activo empresarial, adecuándolos al momento de la operación de la transmisión no se dan por ciertos los consignados en el balance pero la forma de actuación de la Administración al recalcular el valor de los inmuebles no fue idónea ni adecuada conforme a los pronunciamientos de la Jurisprudencia del TS, debiendo valorarse de forma real la totalidad del Activo; Se invoca el informe aportado con al demanda en orden a la valoración del Fondo de Comercio de AUTOSERVICIO MORON S.L.
El Abogado del Estado se opuso al recurso alegando, en síntesis, que la redacción del art. 108 de la LMV vigente al momento de transmisión sometida a tributación no contemplaba la finalidad elusoria del tributo como requisito, lo que se introduce por ley 7/12 de 29 de octubre, y así lo ha entendido la Jurisprudencia.
En el balance de la sociedad cuyas participaciones fueron transmitidas no figura contabilizada ninguna cantidad como fondo de comercio o inmovilizado intangible ni consta esta contabilidad fuese rectificada o que se tuviese por la compradora en cuenta este concepto en la compra o señalamiento del precio, a la fecha de la transmisión no había fondo de comercio declarado ni tuvo este influencia en la permuta-compraventa y su precio. El dictamen aportado ya en vía de recurso contencioso descarta en apreciaciones discutibles que desvirtúan lo declarado inicialmente por las partes (la inexistencia de fondo de comercio en la contabilidad de la empresa cuyas participaciones se vendieron) y no cumple, en todo caso, las exigencias que a prueba de esta naturaleza deben serle reclamadas, en cuanto a motivación e individualización del objeto de la valoración , pues hubiera servido para valorar cualquier fondo de comercio de cualquier empresa, sin más que multiplicar el volumen de ventas por una estimación porcentual de beneficios. Así cabe apreciar el beneficio que arroja para 2010 (17.249,96 euros) contrastado con el realmente obtenido por la empresa que figura al folio 109 del expediente (5.268,83 euros). Los cálculos carecen de individualización en relación con el caso concreto. El fondo de comercio se obtiene capitalizando el beneficio y este ha sido "inflado" en más del triple.
En cuanto a la valoración de los inmuebles se interesa una sentencia ajustada a derecho atendidos los pronunciamientos del Tribunal Supremo.
La Letrada de la Junta de Andalucía contestó la demanda oponiéndose y, mostrando asimismo su adhesión a la argumentación de la Abogacía del Estado, alegó, en síntesis, que el art. 108 de la LMV en su redacción vigente a la fecha de producirse el hecho imponible no exigía la finalidad de eludir el tributo, basta que concurran los requisitos exigidos en el precepto. En el balance de la sociedad no figura contabilizada cantidad alguna en el epígrafe correspondiente al inmovilizado material ni en la Memoria referencia al fondo de comercio. El dictamen aportado no reúne los requisitos de motivación e individualización del objeto.
Según resulta de los autos es con fecha 13 de abril de 2011 que se otorga escritura pública de permuta-transmisión de participaciones sociales a cambio de dos viviendas y dinero por la que se adquiere por la recurrente en estos autos las participaciones sociales de la mercantil AUTOSERVICIO MORON, S.L. de las personas que se relacionan, en consecuencia, y como por otra parte recogía la demanda, hemos de atender a la redacción del art. 108 de la LMV vigente a dicha fecha, posteriormente modificada por ley 7/12 de 29 de octubre, que disponía en sus dos primeros apartados:
"1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
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Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
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Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se...
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