ATS, 23 de Febrero de 2022

Preparación del recurso de casación.

1. El procurador don Armando Curbelo Ortega, en representación de Bankinter, S.A., presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que desestimó el recurso nº 363/2019, en materia del impuesto autonómico sobre depósitos de clientes en las entidades de crédito de Canarias ["IDEC"].

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas: (i) el artículo 10.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"], en relación con el artículo 2.3 del Código Civil y el artículo 9.3 de la Constitución (BOE de 29 de diciembre) ["CE"]; (ii) los artículos 14 y 31 CE, 2.1.a) de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (BOE de 1 de octubre) ["LOFCA"], así como los artículos 18, 49, 56 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016) ["TFUE"].

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, pues la sala a quo: (i) "[...] avala la aplicación retroactiva de la Ley del IDEC [...] para un periodo impositivo que se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la norma aplicada". Y (ii), aunque pone de manifiesto que el IDEC suscita dudas de constitucionalidad, considera que la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas reconocida en nuestra Constitución ampara diferencias de trato, denunciando la recurrente que "[...] la limitación en la aplicación de la deducción por domicilio social del IDEC sería contraria a Derecho debido a su afectación del principio de igualdad de trato", añadiendo que la sala de instancia desconoce que "[...] lo que se cuestiona es que, en el seno de un mismo tributo, en un mismo ámbito territorial, se emplee la residencia del contribuyente como elemento de discriminación de situaciones objetivamente comparables".

4. Subraya que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia al apreciar la presencia de los supuestos contemplados en las letras c), d) y e) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"], así como la presunción del artículo 88.3.a) LJCA.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

1. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso en auto de 11 de marzo de 2021, emplazando a las partes, habiendo comparecido tanto Bankinter, S.A. -recurrente- como la Comunidad Autónoma de Canarias -recurrida- ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

2. El letrado del Gobierno de Canarias, por escrito de 27 de abril de 2021, al tiempo de su personación como parte recurrida, se opone a la admisión del recurso, alegando

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la mercantil recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada: (i) fija una doctrina que puede afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]; (ii) resuelve un debate que ha versado sobre la constitucionalidad de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad pueda parecer suficientemente esclarecida [ artículo 88.2.d) LJCA]; (iii) pudiendo haber aplicado con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA]; y, finalmente, (iv) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada, nos lleva a destacar a efectos de la admisión del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. ) El 28 de julio de 2017, Bankinter, S.A., solicitó de la administración tributaria de la Comunidad Autónoma de Canarias la rectificación de la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2012 del IDEC, al entender que no debía existir cuota a ingresar resultante de la misma. Consecuente con la rectificación instada, solicitó la devolución del importe indebidamente ingresado (1.975.739,59 euros) o, como mínimo, la devolución del importe indebidamente ingresado como consecuencia de la no aplicación de la deducción del 50% de la cuota íntegra por domicilio social, que ascendía a 1.080.369,80 euros.

2. ) Ante la falta de resolución expresa, la citada mercantil formuló la correspondiente reclamación económico-administrativo, siendo desestimada por acuerdo de 12 de agosto de 2019 de la Junta Económico-Administrativa de Canarias. El órgano económico-administrativo entiende que la Ley autonómica 4/2012, de 25 de junio, no fija el devengo del IDEC en el inicio, sino en el último día del año natural, de manera que no cabe atribuir efectos retroactivos a la norma en cuestión, aunque su entrada en vigor se haya producido el 1 de julio de 2012. Del mismo modo, partiendo de la base de su falta de competencia para pronunciarse al respecto, por corresponderle a la jurisdicción contencioso-administrativa y, en su caso, al Tribunal Constitucional, señala que éste ya se ha pronunciado sobre la posible inconstitucionalidad de este tipo de impuestos en la sentencia 210/2012, de 14 de noviembre, en relación con la Ley autonómica 14/2001, de 29 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre Depósitos de las Entidades de Crédito de Extremadura, declarando la constitucionalidad del citado tributo.

3. ) Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo mencionado, fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de casación.

La sala a quo se remite a la sentencia dictada por la misma sala y sección de 2 de julio de 2019 (recurso 28/2018, ES:TSJICAN:2019:4279), cuyo texto transcribe y en la que se cita otra anterior de 21 de noviembre de 2017 (recurso 228/2016, ES:TSJICAN:2017:3393), afirmando lo siguiente:

"[No] puede prosperar el argumento de la actora relativo a la vulneración del principio de igualdad en caso de ser aplicable la deducción [...] únicamente a las entidades residentes en Canarias ya que el hecho de que la Constitución reconozca a las Comunidades Autónomas la potestad de crear sus propios impuestos es demostrativo de que el régimen fiscal de los españoles puede ser diferente sin que por ello exista vulneración del citado principio, siendo buena muestra de ello, como apunta la demandada, el caso del impuesto sobre sucesiones, que como es sabido presenta muy importantes diferencias entre los distintos territorios nacionales.

[...] Asimismo, en relación con las pretensiones de la actora sobre planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, debe también acogerse el punto de vista de la demandada sobre la improcedencia de tal planteamiento en tanto en cuanto el IDEC extremeño, el andaluz y el estatal, idéntico que el canario, han sido confirmados por el Tribunal Constitucional, siendo de tener en cuenta que, como sostiene dicha parte demandada, el impuesto en cuestión no atenta contra el principio de capacidad económica ya que el hecho imponible es el mantenimiento o tenencia de depósitos, lo que supone una manifestación de riqueza, cuando menos potencial".

Resulta relevante hacer constar que contra la sentencia dictada en el recurso nº 28/2018, se preparó recurso de casación RCA/7676/2019, que fue inadmitido por providencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2020. Y frente a la dictada en el recurso nº 228/2016, se preparó recurso de casación RCA/1883/2018, siendo inadmitido por auto de 12 de septiembre de 2018 (ES:TS:2018:9014A).

Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, esta Sección de admisión aprecia que el presente recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:

1. Determinar si vulnera el principio de irretroactividad exigir un tributo en el mismo ejercicio en que entre en vigor su ley reguladora, cuyo periodo impositivo es el año natural y que se devenga el último día del año natural, cuando dicha entrada en vigor se produjo con anterioridad a la fecha de devengo.

2. Esclarecer si resulta contrario a los principios de igualdad, capacidad económica y libertad de establecimiento, un tributo autonómico, como el examinado, que establece unas deducciones en la cuota en función de que la sede social de la contribuyente se encuentre radicada en el territorio de la propia Comunidad Autónoma.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. Estas cuestiones presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ya que pueden afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

   En efecto, la doctrina que en su momento se establezca por la Sección de Enjuiciamiento resultará de aplicación al resto de entidades financieras que dispongan de sucursales en Canarias, sin que su sede social radique en el territorio de esa Comunidad Autónoma; y sin perjuicio de que los criterios jurisprudenciales que se fijen puedan ser extrapolables a otros tributos de carácter análogo al aquí examinado.

2. Por otra parte, se ha de tener presente que, según doctrina reiterada de la Sección Segunda de esta Sala [por todas, vid. sentencia de 18 de mayo de 2020 (casación 2808/2017, ES:TS:2020:979 ) en relación con el momento en que debe quedar aprobado el canon de regulación o la tarifa de utilización del agua]:

   "[...] no es posible su aprobación una vez iniciado el periodo impositivo que, para los años siguientes a aquél en que se produzca la mejora o beneficio de los usos o bienes afectados (caso del canon) o en el momento en que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas (supuesto de la tarifa), debe entenderse que es el primer día del año natural, de suerte que la aprobación posterior a dicho día incurriría en una retroactividad proscrita por el artículo 9.3 [CE].

   Debe aclararse que no es de suyo, inexorablemente, inconstitucional la posibilidad de una retroactividad de grado débil, en caso de normas legales que introdujeran previsiones in malam partem antes de la finalización del periodo impositivo, porque tal proceder no vulneraría per se el límite constitucional del artículo 9.3 CE, que consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, entre las que no se encuentran las normas tributarias, a menos que la retroactividad afectase a otros principios constitucionales, significadamente la seguridad jurídica. Así lo asevera una conocida doctrina constitucional - SSTC 116/2009 de 18 de mayo y 176/11 de 8 de noviembre -

   [...] El problema verdadero anudado a la extemporaneidad acaecida en este caso enjuiciado es el de observancia del principio de legalidad, uno de cuyas vertientes, el de la lex previa, obliga al poder público a dar a conocer los elementos esenciales de las obligaciones, cuando surjan de la ley, como las tributarias, antes de que tales obligaciones nazcan".

   Se trata, en definitiva, de unos criterios jurisprudenciales que podrían ser aplicables a la primera cuestión que se suscita en el recurso de casación que nos ocupa, si bien se refieren a una disposición general diferente a la que es cuestionada en la instancia. Nos encontramos ante el supuesto de que cabe apreciar interés casacional a fin de matizar, precisar, concretar, reforzar o, en su caso, revisar la doctrina ya existente para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia referida [vid. autos de 3 de mayo de 2017 (RCA/189/2017; ES:TS:2017:4185A) y 15 de marzo de 2017 (RRCA/91/2017, ES:TS:2017:2061A; y 93/2017, ES:TS:2017:2189A)], con lo que estaría presente, del mismo modo, la presunción del artículo 88.3.a) LJCA a que alude la mercantil recurrente en su escrito de preparación.

3. Asimismo, se debe señalar que, como pone de relieve el escrito de preparación, la cuestión relativa a la constitucionalidad del impuesto concernido ha dado lugar a la admisión por el Tribunal Constitucional del recurso de amparo nº 946/2019, en el que por Auto 81/2021, de 15 de septiembre de 2021, del Pleno del Tribunal Constitucional se ha acordado "Plantear una cuestión interna de inconstitucionalidad en relación con el inciso "cuando el domicilio social de la entidad de crédito se encuentre en Canarias" del art. 41.9.2 a) de la Ley 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, de la Comunidad Autónoma de Canarias, por posible vulneración del art. 14 CE, con suspensión del plazo para dictar sentencia en el presente recurso de amparo"; y del recurso de amparo nº 3315/2020 (en el que se ha apreciado que concurre una especial trascendencia constitucional), con lo que estarían presentes las circunstancias de las letras d) y e) del artículo 88.2 LJCA.

4. Por otra parte, hay que tener presente que la Sección Segunda de esta Sala, en la sentencia de 15 de junio de 2021 (casación 1305/2018, ES:TS:2021:2565), se ha pronunciado respecto de un impuesto semejante de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En dicha sentencia (al margen declarar que el impuesto de Andalucía no es un impuesto indirecto incompatible con el IVA, así como que la regulación del impuesto respeta la prohibición del artículo 6.2 LOFCA, en el contraste con la regulación del impuesto sobre sociedades), se señala que se llevó a cabo la suspensión de las actuaciones a la vista de que se había planteado cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el recurso de casación RCA/3082/2017, al coincidir las pretensiones en ambos recursos. Y se indica que la sentencia del TJUE (Sala Séptima) de 25 de febrero de 2021 [Asunto C-712/19, Novo Banco, S. A., contra Junta de Andalucía (EU:C:2021:137)] concluye afirmando que:

   "[...] la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE debe interpretarse, en el caso de deducciones aplicadas a la cuota íntegra de un impuesto sobre los depósitos de clientes en las entidades de crédito cuya sede central u oficinas estén situadas en el territorio de una región de un Estado miembro, en el sentido de que: se opone a una deducción de 200.000 euros, aplicada a la cuota íntegra de dicho impuesto, en favor de las entidades de crédito cuyo domicilio social se encuentre en el territorio de esa región.

   [Y] que no se opone a unas deducciones, aplicadas a la cuota íntegra de dicho impuesto, de 5.000 euros por cada oficina situada en el territorio de esa región, cantidad que se eleva a 7500 euros por cada oficina radicada en un municipio de menos de 2000 habitantes, a menos que, en la práctica, estas deducciones generen una discriminación injustificada por razón de la ubicación del domicilio social de las entidades de crédito afectadas, extremo que corresponda verificar al órgano jurisdiccional remitente.

   EI artículo 63 TFUE, apartado I, debe interpretarse, en el caso de un impuesto sobre los depósitos de clientes en las entidades de crédito cuya sede central u oficinas estén situadas en el territorio de una región de un Estado miembro, en el sentido de que se opone a unas deducciones de la cuota íntegra de dicho impuesto por importes equivalentes a los créditos, prestamos e inversiones destinados a proyectos realizados en esa región, siempre y cuando el objetivo de dichas deducciones sea puramente económico".

   Ahora bien, la Sección de Enjuiciamiento entiende que el pronunciamiento contenido en la citada sentencia del TJUE se refiere exclusivamente a las deducciones concretas previstas para el tributo y no sobre la compatibilidad del impuesto, en sí mismo, con el Derecho comunitario o con nuestra Constitución. Por ello, aun cuando procede a casar la sentencia de instancia, en tanto que la sala a quo afirma que la bonificación de 200.000 euros es conforme con el derecho comunitario, declara que la estimación del recurso de casación no comporta la del recurso contencioso-administrativo y la anulación de los actos (el ingreso efectuado por la recurrente) en que se detecta la discriminación a la libertad de establecimiento, que considera conforme con el ordenamiento jurídico. Así, razona que "[l]a anulación de las deducciones por ser contrarias al Derecho Comunitario se traduciría en la inaplicación de estas a todos los sujetos pasivos contemplados por la misma, es decir, que ninguna de las entidades de crédito se verían beneficiadas, pero nunca se traduciría en la extensión automática de dicha deducción a otros sujetos pasivos".

   A lo expuesto, se añade que el mencionado recurso de casación RCA/3082/2017 fue igualmente estimado por sentencia de 15 de junio de 2021 (ES:TS:2021:2574), que contiene idénticos criterios interpretativos y pronunciamientos.

5. A la vista de lo anterior, resulta conveniente, por tanto, que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo clarifique las cuestiones jurídicas planteadas, despejando las dudas sobre la constitucionalidad del IDEC y sobre su adecuación al Derecho de la Unión Europea.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones descritas en el razonamiento jurídico tercero.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: (i) los artículos 10.2 LGT y 9.3 CE; y (ii) los artículos 14 y 31 CE y 49 y 63 TFUE.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,