STS 198/2022, 17 de Febrero de 2022

Antecedentes administrativos:

Al hoy recurrente, el 28 de febrero de 2019, en un control rutinario, la Policía al proceder a su identif‌icación, advirtieron que carecía de documentación acreditativa de su estancia legal en España, incoándose el oportuno procedimiento, en el que formuló alegaciones, que concluyó por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de julio de 2019, por la que se acordaba, en aplicación del art. 53.1.a), su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años.

La sentencia recurrida:

La Sección Décima de la Sala de Madrid, conf‌irmó en apelación la sentencia del Juzgado 29, desestimatoria del P.A. 456/19, entablado frente a la precitada resolución administrativa, en una extensa sentencia (algo farragosa y oscura) en la que examinaba las dos sentencias, contradictorias, dictadas por el TJUE en interpretación de la Directiva 2008/115/CE (23 de abril de 2015 y 8 de octubre de 2020) y que obligó a cambiar la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, para concluir que "descartada la existencia de una sanción alternativa a la expulsión en este tipo de casos y descartada asimismo la vulneración del derecho a la vida familiar, la sanción impuesta por la Administración en el presente caso, así como la duración de la prohibición de entrada, se estiman ajustadas a las circunstancias, sin que exista margen alguno para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad".

Preparación y admisión del recurso de casación:

El representante procesal del Sr. Dimas, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el que manifestaba que el fondo del presente recurso se basa en la vulneración de los arts. 53.1, art. 55 y art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Que al no existir circunstancias agravantes y constatada la existencia de vida familiar no procede su expulsión, recordaba la reciente sentencia de 8 de octubre de 2020 del TJUE que dispone "que la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular,............. ".

Mediante auto de 3 de febrero de 2021, la Sección Décima de la Sala de Madrid, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personada la parte recurrente, la Sección de Admisión de la Sala Tercera dictó Auto el 15 de julio de 2021, por el que se acordó:

"1º) Admitir el recurso de casación nº 818/21 preparado por la representación procesal de D. Dimas contra la sentencia -nº 770/20, de 5 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 10ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (apelación 516/20).

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipif‌icadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

3. ) Identif‌icar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a),

55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal f‌inalmente trabado ( art. 90.4 LJCA)".

Interposición del recurso:

Tal como se informaba en el auto de admisión "que sobre cuestión análoga, se ha pronunciado recientemente esta Sala: sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RCAS 2870/20 y 1739/20), en un sentido que podría resultar favorable a la parte aquí recurrente, es por ello que esta Sala y Sección estima pertinente informar que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suf‌iciente que en el escrito de interposición manif‌ieste si su pretensión casacional coincide, con la que fue resuelta en las sentencias referidas, o, por el contrario, presenta alguna peculiaridad ", en el escrito de interposición, sin perjuicio de reiterar básicamente el contenido del escrito de preparación, en respuesta a esa información del auto de admisión manifestó " De cara a la tramitación del presente recurso esta parte viene a manifestar que nuestra pretensión coincide con la que fue resuelta en las sentencias referidas de fecha de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RCAS 2870/20 y 1739/20 ), nopresentando ninguna peculiaridad ".

Oposición

El Sr. Abogado del Estado, en su oposición al recurso, resume el régimen español ante la infracción de estancia irregular prevé como reacción:

-En primer lugar, cuando no concurren circunstancias agravantes, imponer una sanción económica (multa) a la que acompaña necesariamente una orden de salida obligatoria sin prohibición de entrada (que constituye una auténtica decisión de retorno). Si el nacional del tercer Estado incumple la orden de salida obligatoria o no regulariza su estancia en el plazo concedido, entonces se tramita el expediente de expulsión compulsiva, ahora con prohibición de entrada, con arreglo al procedimiento ordinario o al preferente.

-En segundo lugar, ante una situación de estancia irregular cuando concurren agravantes (y recordemos que una de ellas es haber incumplido la obligación de salida accesoria a la sanción de multa), imponer una sanción de expulsión, tramitada con arreglo al procedimiento ordinario (artículo 63 bis LOEx) que incluye un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. Durante ese plazo para abandonar el territorio, el nacional de un tercer Estado podrá o bien solicitar su regularización si cumple los requisitos necesarios o abandonar voluntariamente el territorio nacional sin prohibición de entrada (cfr. artículo 11, apartado 1, letra b) de la Directiva 2008/115).

-En tercer lugar, expirado el plazo de cumplimiento voluntario concedido en la resolución del procedimiento ordinario de expulsión sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en la LOEx (art. 64 LOEx).

-En cuarto lugar, la decisión de expulsar a un residente en situación irregular en el que concurren circunstancias agravantes también podrá efectuarse a través del procedimiento preferente de expulsión si se dieren las circunstancias previstas en el art. 63.1 de la LOEX, entre ellas el riesgo de incomparecencia del extranjero. En este procedimiento no cabe la concesión de un período de salida voluntario y la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata.

Por lo tanto, una normativa como la española que, garantizando en todo caso el efecto útil de la Directiva 2008/115, permite aplicar el principio de proporcionalidad a la situación de los nacionales de terceros Estados en situación irregular en los términos que se han descrito (imposición de una sanción económica (multa) con orden de salida obligatoria -que constituye una auténtica decisión de retorno- para que en el plazo concedido para efectuar dicha salida, pueda el sancionado regularizar su estancia), resulta plenamente respetuosa con el respeto a los derechos humanos y a la dignidad de dichos nacionales, en particular, como en el litigio principal, la vida familiar.

En conclusión, y a la espera de que ello sea corroborado por el TJUE en la cuestión prejudicial C-409/20 en tramitación, entendemos que la Directiva 2008/115 no se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción económica (multa) unida a una orden de retorno obligatorio al país de origen, seguida, en un segundo momento, en caso de incumplimiento de esta, por una sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

A la vista de lo expuesto hay que considerar que las dos primeras posibilidades se corresponden efectivamente con el retorno voluntario a que se ref‌iere el artículo 7 de la Directiva 2008/115, mientras que la tercera y cuarta posibilidades se corresponden con el retorno forzoso a que se ref‌iere el artículo 8 de la misma Directiva.

Por lo tanto y, conforme a lo previsto en el artículo 4 (Disposiciones más favorables), apartado 3, de la Directiva 2008/115, cabe que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con dicha Directiva.

La normativa española no resulta incompatible con la Directiva 2008/115 en la medida en que asegura el efecto útil de la misma al garantizar el retorno (voluntario y, ante el incumplimiento de la salida voluntaria, mediante la expulsión) y resulta más benef‌iciosa para el nacional del tercer Estado en cuanto permite, conforme al principio de proporcionalidad, valorar sus circunstancias específ‌icas para decidir si imponer una sanción económica (multa) con orden de salida obligatoria o, en casos más graves, la expulsión forzosa.

Por lo tanto, en la hipótesis de que en el presente recurso se dictase una sentencia que contuviese una doctrina análoga a las referidas de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021, debería acordarse, a diferencia de lo decidido en el fallo de aquellas, una retroacción de actuaciones para que el órgano administrativo pueda dictar una nueva resolución motivada con arreglo al nuevo escenario planteado por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020.

Si se denegase la retroacción de actuaciones, el TS debería entrar en el fondo del asunto a efectos de determinar si en el recurrente concurrían o no circunstancias agravantes de la estancia irregular.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el Auto de admisión, consiste en determinar, con interpretación de los arts. 57.1 en relación con el 53.1.a) y 55.1.b) de la L.O. 4/00 (LOEX), sí, sobre la base de la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipif‌icadas como graves en el art. 53.1.

1. Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

La cuestión, desde la Directiva 2008/115, ha sido objeto de un intenso debate que han cristalizado en dos Sentencias de TJUE, pendiendo la resolución de la última cuestión prejudicial sobre la materia (3 de marzo de 2022).

Siguiendo la STS 366/21, conviene realizar un breve repaso de antecedentes.

1. En la redacción originaria de la LOEX, la estancia irregular de los extranjeros en el territorio nacional se tipif‌icaba como infracción grave (artículo 53.1º.a), sancionada con multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1º.b). No obstante ello, a la referida infracción -artículo 57.1º- podría aplicarse " en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional "; expulsión que si bien no se consideraba formalmente en el sistema de la Ley como una sanción, es lo cierto que tanto el artículo 57, pero sobre todo el artículo 56.3º, así la conf‌iguraban y denominan como tal. El precepto no establecía criterio alguno para optar por una u otra sanción, que eran excluyentes (párrafo tercero), estableciendo como única condición la " previa tramitación del correspondiente expediente administrativo ."

B) En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Con ella se pretende establecer "una política ef‌icaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas... un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro". (S. 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11). Es decir, el objeto de la Directiva se reduce a esa concreta situación de estancia irregular .

El mandato expreso de la Directiva, es que, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular; dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa. Pero esa decisión se hace al margen de cualquier tipo de consideración de la estancia irregular en el ámbito punitivo. La Directiva ni conf‌igura la situación irregular como infracción administrativa o penal ni conf‌iere a la decisión de retorno ni a su ejecución la naturaleza de infracción

o sanción. Además de ello, es importante también señalar que la Directiva, no solo impone la necesidad de decisión de retorno, sino que ha de ejecutarse de manera ineludible y en un plazo razonable.

C) La LOEX fue modif‌icada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, declarando su Exposición de Motivos que la reforma pretendía, entre otros f‌ines, trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/115, además de otras Directivas sobre esta materia, también pendientes de transposición. Y esa pretendida trasposición de la Directiva se concretó, en lo que aquí interesa, con una mínima modif‌icación del mencionado artículo 57, la reforma del artículo 63, referido al procedimiento preferente de expulsión, y la introducción del artículo 63.bis), referido al procedimiento ordinario de expulsión.

La escueta reforma del artículo 57.1º supuso, que si bien en la redacción anterior del precepto, simplemente se facultaba que la estancia irregular podría ser sancionada con multa o expulsión, con la reforma se añadía que esa aplicación alternativa y excluyente se haría " en atención al principio de proporcionalidad... y mediante la resolución motivada que valore los hechos que conf‌iguran la infracción ". Es manif‌iesto que, en clara contradicción con la f‌inalidad pretendida por la Directiva, que era la expulsión de todo extranjero en situación irregular, nuestro Derecho mantenía ese régimen alternativo de sanciones para la situación de estancia irregular.

D) La Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suscitó cuestión prejudicial, por auto de 17 de diciembre de 2013, en que se pregunta al Tribunal de Justicia "¿si los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?". Dicha cuestión se resolvió por sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en la que se declaraba que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.".

E) Este Tribunal Supremo, en su sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017 abordó la aplicación de la mencionada jurisprudencia comunitaria y la forma en que, conforme a ella, debía interpretarse el artículo 57 de la Ley nacional, asumiendo, como era obligado, la interpretación de la Directiva comunitaria y su proyección sobre la normativa española, porque el TJUE hace una af‌irmación tajante de que la norma comunitaria no autorizaba la alternativa de sanciones que establecía la norma española, contraviniendo la ef‌icacia de la Directiva 2008/115.

La interpretación del artículo 57.1º realizada en la sentencia de 2018 fue aplicada reiteradamente en sentencia posteriores de este Tribunal Supremo (4 y 19 de diciembre de 2018; hasta las últimas de 24 de octubre y 20 de noviembre de 2020), y asumida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

F) La jurisprudencia f‌ijada por este Tribunal Supremo fue cuestionada por la Sala de esta Jurisdicción de Castilla-La Mancha, que, por auto de 11 de julio de 2019, suscitó una cuestión prejudicial, en la que se pregunta al Tribunal de Justicia: "Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más benef‌iciosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.".

Dicha cuestión fue resuelta por sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020. En ella se declara que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad

nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes." .

La mayoría de las Salas territoriales de esta jurisdicción, tras la sentencia de 2020/807, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto def‌icientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo.

G) Pende aún ante el TJUE -señalado el día 3 de marzo del corriente- una nueva cuestión prejudicial, suscitada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra, que, a requerimiento del Tribunal de Justicia tras su sentencia 2020/807, ha quedado limitada a preguntar : " ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, sobre "normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular" (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1 ), en el sentido de que se opone a una normativa nacional ( artículos 53.1.a /, 55.1.b /, 57 y 28.3.c/ de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país?.

H) El precepto cuestionado -artículo 57 . 1º de la LOEX- debe ser interpretado. En esa labor debe servir de punto de partida la doctrina f‌ijada por este Tribunal Supremo en la sentencia 2015/260, considerando que la estancia irregular de un extranjero en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión . Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la f‌inalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.

En def‌initiva, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justif‌icar una decisión de retorno.

Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso el que podrá justif‌icar, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva.

En dicha jurisprudencia se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justif‌icar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008) que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007).

I) En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suf‌iciente para justif‌icar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suf‌iciente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identif‌icado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplif‌icativo, se constata que también se ha considerado como causa justif‌icativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria,

adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo LOEX, cuando el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dif‌icultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se ref‌iere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la f‌inalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias " que puedan motivar dicha " propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplif‌icativos: " Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje ."

Tales circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suf‌icientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justif‌iquen la procedencia de la orden de expulsión.

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Sobre la base de nuestros los precedentes pronunciamientos -en los que nos ratif‌icamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestras sentencias nº 366, de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/20) y 27 de mayo de 2021 (casación 1739/20), a las que han seguido otras, procede reiterar que:

La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manif‌iesto y justif‌iquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga signif‌icación.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - En el caso enjuiciado, el actor fue sorprendido por la Policía sin documentación que acreditara su estancia, lo que determinó, previa incoación del oportuno procedimiento, su expulsión. No constan otros datos desfavorables que su estancia irregular, (carece de arraigo social, laboral o familiar), luego, conforme a la interpretación que hemos realizado del art. 57.1 LOEX en sintonía con la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, no concurren circunstancias agravantes que permiten su expulsión.

   Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de casación deducido por el D. Dimas, casar y revocar la sentencia impugnada -número 770/20- de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Madrid, conf‌irmatoria en apelación (516/20) de la -nº 39/20, de 12 de febrero- del Juzgado de lo Contencioso nº 29, ANULANDO la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de julio de 2019, que acordó su expulsión.

2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 en relación con el art. 139.2.3 LJCA, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas tanto en casación como en apelación.

Fijar como criterios interpretativos del artículo 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) de la

L.O. 4/00, de Extranjería (LOEX), los expuestos en el Fundamento Segundo de esta sentencia.

Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas, contra la sentencia -número 770/20- de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid, casando y revocando la precitada sentencia .

Estimar el recurso de apelación nº 516/20 y revocar la sentencia -nº 39/20, de 12 de febrero- del Juzgado de lo Contencioso nº 29, ANULANDO la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de julio de 2019, que acordó su expulsión.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y f‌irma.