STSJ Andalucía 2182/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 2182/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 898/2019 interpuesto por la entidad mercantil DAVOSOL, S.L. representada y asistida por el Sr. Letrado D. Ignacio de Castro García contra la Sentencia nº 186/2018 de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Algeciras en el recurso contencioso administrativo 57/2017, siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Tarifa; y ha pronunciando, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Algeciras sentencia en el recurso contencioso administrativo 57/2017 seguido por los tramites del procedimiento ordinario por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a resolución de 19 de octubre de 2016, recaída en expediente SFO-002/2016 por la que se desestimaba la solicitud de que se declarase la edificación objeto de la misma en situación de asimilado.
Contra dicha resolución se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la recurrente interesando se revoque la sentencia de instancia y se estime su demanda (en la que se había interesado que anulando las resoluciones impugnadas se ordenase al Ayuntamiento acceder a la solicitud de legalización y asimilación a fuera de ordenación presentada). La parte recurrida se opuso al recurso interesando su desestimación.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
La representación procesal de la entidad mercantil DAVOSOL, S.L. interpuso recurso de apelación contra la Sentencia nº 186/2018 de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Algeciras en el recurso contencioso administrativo 57/2017 seguido por los trámites del procedimiento ordinario.
En el Fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad DAVOSOL, S.L. - contra la resolución impugnada identificada como "la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 24/11/2016 frente a la previa resolución de 19/10/2016 (expediente SFO-002/2016) por la que se desestima la solicitud de que se declarase en situación de asimilado a fuera de ordenación determinada edificación" (edificación que correspondería a vivienda aislada, sita en Polígono 25, Parcela 58, Finca "Candelar", La Peña, término municipal de Tarifa) - con expresa condena en costas con el límite que se señalaba (300 euros).
La apelante alega, en síntesis, que la sentencia recurrida entiende que la orden de restablecimiento no habría prescrito al ser el plazo el del art. 1964 del CC, precedente a la reforma de 2015, de quince años - plazo ahora establecido en cinco años, que habría de ser aplicado retroactivamente - y computado desde la firmeza de la sentencia judicial de apelación dictada en el recurso seguido contra orden de restablecimiento de la legalidad. Se alega que ni en vía administrativa ni judicial se decretó la orden de suspensión de la demolición.
Que la recurrente interesó la regularización ex. arts. 8 y ss del Decreto 2/12, de 10 de enero, no interesándose la legalización tras cambio normativo o urbanístico sino el reconocimiento de asimilado a fuera de ordenación, que el Decreto se refiere en su art. 3.1.B.b al agotamiento del plazo de adopción (de medidas) por lo que no cabría la denegación de lo solicitado, siendo, a su juicio, tal denegación arbitraria por cuanto el cumplimiento o ejecución no se encuentra previsto en la norma. No sería de aplicación, a su juicio, el art. 53.2 del RDU.
Que el inicio del computo de la prescripción no debería atender a la firmeza de la sentencia de apelación que confirmaba el recurso contencioso administrativo pues la resolución administrativa era firme y tenía efectos ex. Art. 57,1 de la LRJAPyPAC y ejecutable conforme a los arts. 94 y 111 de la misma ley. Que no se acordó la suspensión como evidencia la imposición de multa coercitiva a la que se refiere la misma sentencia. Que por ello estima que la fecha de inicio del computo de la prescripción sería la de 6 de noviembre de 2007.
Que el plazo de prescripción sería de cinco años. El art. 1964 del CC fue reformado por ley 42/15 reduciendo a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tengan previsto un plazo especial y siendo de aplicación la DT 4ª del CC por lo que considera no sería de aplicación el art. 1939 ni DT 5ª de la ley 42/15 que entiende se circunscribe las acciones civiles interpersonales, siendo la legislación civil de aplicación supletoria en lo no regulado por la legislación administrativa. Se invoca el art. 26.2 de la Ley 40/15 que establece como principio de "la potestad sancionadora" que las normas se aplicarán de forma retroactiva "cuando favorezcan al infractor" si bien se reconoce que no se está ante enjuiciamiento de ejercicio de potestad sancionadora pero considera que la orden de restablecimiento sería "restrictiva de derechos". El computo de plazo empieza desde que pudiera exigirse el cumplimiento de la obligación incumplida que sería el dictado de la resolución administrativa por lo que habría prescrito el 7 de noviembre de 2012. Que no ha habido actos de ejecución salvo la imposición de multa coercitiva en 2009.
La Administración recurrida se opuso al recurso de apelación remitiéndose a la sentencia por ser la misma acorde a derecho.
La debida resolución del asunto exige atender, en primer lugar, a la cuestión invocada de prescripción de la medida de restablecimiento de la legalidad infringida consistente en la demolición que, como la propia apelante reconoce, fue acordada por resolución administrativa contra la que se interpuso recurso contencioso administrativo desestimado por sentencia firme.
A este respecto la primera de las cuestiones que la apelante suscita es que el computo de plazo de prescripción, que pretende de cinco años, debería atender a la resolución administrativa por la que se acuerda la demolición (más propiamente su notificación y, en todo caso, atendida la imposición de multa coercitiva, resolución asimismo impugnada y confirmada por sentencia firme, acto de ejecución interruptivo de la prescripción, desde la notificación de esa resolución) y no a la firmeza de la sentencia que desestimó el recurso contra aquella interpuesta.
Como señala la sentencia de instancia la pretensión última de la parte comportaría desatender la existencia de pronunciamiento judicial del que se deriva de una parte que como consecuencia de los efectos de cosa juzgada material no sea posible suscitar cuestiones afectantes a la legalidad de lo que fue su objeto de pronunciamiento y de otra el que deba ser ejecutado en los términos que señala la LJCA arts. 108 y concurrentes sin que pueda ese cumplimiento ser eludido salvo que se den las circunstancias asimismo legalmente establecidas y que deberían hacerse valer por incidente de ejecución de sentencia.
Ciertamente la cuestión concerniente a la ejecución de la sentencias desestimatorias ha sido y es una materia controvertida. La vigente LJCA no comprende una previsión como la contenida en el art. 105.5 de la LJCA de 1956 que disponía "no podrán suspenderse ni dejar de ejecutarse las sentencias confirmatorias de actos o disposiciones de la Administración, salvo las dictadas sobre recursos interpuestos, por la misma contra sus actos declarados lesivos" pero la misma resultaba asimismo acorde a la previsión de su artículo 103 conforme al cual "la ejecución de las sentencias corresponderá al órgano que hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso" pero, como señala la STS de 16 de abril de 2013 (recurso 918/12) "la vigente Ley 28/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ( LRJCA), dando un giro trascendental, proclama, en el artículo 103.1 que "la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de éste orden jurisdiccional". La misma LRJCA aclara y determina, a continuación, en el inciso final del mismo artículo 103.1 , cual es el órgano jurisdiccional competente dentro del expresado orden jurisdiccional contencioso administrativo para llevar a cabo dicha ejecución jurisdiccional; y así, dispone que el "ejercicio" concreto de la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales "compete al ---órgano judicial--- que haya conocido del asunto en primera o única instancia""
En este sentido frente a la consideración de que la sentencia desestimatoria tiene un contenido declarativo, al declarar la validez del acto impugnado sin modificar si contenido por lo que su cumplimiento se agotaría en...
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