STSJ Andalucía 35/2022, 20 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 35/2022 |
| Fecha | 20 Enero 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION NÚM. 7106/2019
SENTENCIA NÚM. 35 DE 2022
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a veinte de enero de dos mil veintidós.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 7106/2019 dimanante del procedimiento abreviado número 884/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Almería; siendo apelante D. Valeriano , representado por la Procuradora Dª Esther Ortega Naranjo; y como parte apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERIA, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Valeriano contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de 19 de septiembre de 2017, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 21 de mayo de 2019, desestimando el recurso contencioso administrativo.
Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 10 de octubre de 2019, recurso de apelación por el actor, suplicando se revocara aquélla, declarando la nulidad de la resolución administrativa impugnada, y con ello el reconocimiento del derecho a su obtención. Oponiéndose la Abogada del Estado a la estimación del recurso de apelación.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia núm. 119/2019, de 21 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería, interpuesto por la parte actora a través del procedimiento abreviado seguido, cuyo fallo dice así:
" SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Pedro J. García Cazorla, en nombre y representación de D. Valeriano frente a la resolución dictada por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERIA en fecha de 19 de septiembre de 2017, al ser ésta conforme a derecho, todo ello con expresa condena en costas al recurrente."
Son datos fácticos relevantes para la resolución del recurso de apelación y que se encuentran en los autos del presente recurso los siguientes:
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El actor, de nacionalidad marroquí, fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses (cumplida), por un delito de tráfico de drogas ( art. 368- 369BIS C. Penal), sentencia de 18 de noviembre de 2010. Consta al folio 29 cumplida la pena, según el Registro Central de Penados, y la cancelación de los antecedentes penales.
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Por resolución de la Subdelegación del Gobierno de Almería, de fecha 22 de noviembre de 2012, se acordó la expulsión del territorio nacional en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), y prohibición de entrada en España por un período de ocho años, como consecuencia de la condena penal antes reseñada. Resolución que fue impugnada en vía jurisdiccional, siendo desestimado el recurso contencioso administrativo por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Almería de fecha 15/01/2014. Sentencia que fue apelada, desestimándose el recurso de apelación por sentencia de esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada, de fecha 10/10/2016, número 2519 ( recurso de apelación 464/2015 ).
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La Subdelegación del Gobierno de Almería, por resolución de fecha 18/10/2016, acordó ejecutar la sentencia de esta Sala, toda vez que la resolución había sido suspendida -medida cautelar- por Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Almería de fecha 19/03/2013, manteniendo la Orden de Expulsión de fecha 22/11/2012, y prohibición de entrada durante ocho años acordada. Resolución de expulsión que no fue ejecutada de modo forzosa por la Administración, ni voluntariamente por el apelante.
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Por resolución de la Subdelegación del Gobierno de Almería, de fecha 19 de septiembre de 2017, se dicta resolución por la que se deniega al apelante la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social, solicitada con fecha 19/07/2017, que es el objeto de la sentencia apelada. El motivo de la denegación de la autorización solicitada es por la aplicación de la Disposición Adicional 4º de la LOEX, por referencia al art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), al tener el actor antecedentes penales. Asimismo en la resolución se alude a que la oferta laboral que presenta el actor está realizada por empresario que mantiene deudas tributarias y frente a la Seguridad Social, entendiendo que no es viable la oferta ante la insuficiencia de medios económicos.
El actor y ahora apelante impugna la sentencia antes reseñada porque tanto el art. 31.3 de la LOEX, como el desarrollo reglamentario del mismo por el RD 557/2011 en el art. 124, que regulan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social en ningún momento establecen la existencia de una orden de expulsión como impeditiva de la obtención de este tipo de residencia.
El apelante aduce que la D. Adicional 4ª LOEX, lo que permite es la inadmisión cuando exista un procedimiento de expulsión, pero que al no utilizar la inadmisión, no resulta aplicable la desestimación en aplicación de dicha Disposición. Asimismo considera errónea la sentencia al negar la posibilidad de revocación de la sanción de expulsión del actor en aplicación del art. 241 RLOEX, pues el hecho de que defina supuestos de revocación, no impide revocación en otros supuestos, por aplicación del art. 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) que regula la revocación, pues el recurrente consta que acredita los requisitos exigidos en el art. 124.2 RLOEX (vínculos familiares, tres años de permanencia y contrato de trabajo). Cita sentencia de esta Sala de fecha 25 de junio de 2019 (recurso de apelación nº 425/2018).
Por último, y con carácter supletorio solicita la revocación de la condena en costas impuesta en la sentencia de instancia toda vez que las dudas de hecho y de Derecho que se plantean han sido desglosadas en el recurso interpuesto.
A la estimación del recurso de apelación se opuso la Abogada del Estado en su escrito de oposición al mismo.
La cuestión controvertida en el debate procesal es si la resolución de fecha 22/11/2012, que fue dictada en aplicación del art. 57.2 de la LOEX (comisión de un delito doloso con pena superior a un año de prisión), y cuya ejecución fue suspendida como medida cautelar hasta que se dictó la sentencia por esta Sala de fecha 10/10/2016, tras cuya firmeza se dictó resolución de ejecución de la orden de expulsión (fecha de 18/10/2016), puede o no proyectar su efecto sobre la solicitud del...
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