ATS, 17 de Febrero de 2022

Don Jacobo y otros solicitaron al amparo de Ia Directiva Comunitaria 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, Ia compensación económica por días de descanso no disfrutados posteriores a cada guardia realizada de 24 horas, siendo desestimadas las solicitudes por silencio administrativo del Ministerio de Justicia.

La representación procesal de don Jacobo y otros interpone recurso contencioso-administrativo contra la citada actuación, dictándose la sentencia núm. 448/2021, de 11 de marzo, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, en el procedimiento ordinario 1409/2018, en el sentido de desestimar el recurso interpuesto.

La sentencia tras desestimar la excepción opuesta por la Abogacía del Estado, precisa en su Fundamento de Derecho tercero que, por lo que se refiere al derecho al descanso de 1 día tras la guardia semanal, reconocido en el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, no procederá su reconocimiento toda vez que dicha pretensión no fue solicitada en vía administrativa por ninguno de los hoy recurrentes, refiriendo su análisis única y exclusivamente a la compensación correspondiente por el descanso no disfrutado tras cada jornada de guardia de 24 horas.

A continuación, la sentencia señala que, ya se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida en el proceso en la sentencia dictada con fecha 2 de abril de 2020 (recurso 515/2018), indicando ser conocedora de las divergentes posiciones mantenidas respecto de la problemática examinada por los diferentes Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo. Comienza examinando la naturaleza de la acción ejercitada, determinando que no se trata de una acción de responsabilidad patrimonial por falta de transposición de la Directiva Comunitaria 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, sino que se trata de una reclamación efectuada ante el Ministerio de Justicia del disfrute de un derecho que estiman que la normativa comunitaria reconoce como consecuencia ejercicio de funciones propias de su cargo cuando desempeñan el servicio de guardia.

Seguidamente, la Sala analiza el marco normativo aplicable, indicando que la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo es la Directiva-marco que establece los principios generales en materia de seguridad y de salud de los trabajadores. Dichos principios fueron desarrollados posteriormente por una serie de directivas específicas, entre ellas la Directiva 93/104, la Directiva 93/104 en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, y la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Abordando la cuestión de fondo, transcribe los artículos 1, 2 3, 5 y 17.3 de esa Directiva 2003/88/CE.

A continuación, la sentencia cita la STJUE de 3 de octubre de 2000 (C- 4303/1998): "Con arreglo al artículo 2, apartado 1, de Ia Directiva de base, ésta se aplica a todos los sectores de actividades, públicas o privadas y, en particular, a las actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales y de ocio. No obstante, como resulta del apartado 2 de Ia misma disposición, Ia Directiva de base no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de Ia función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o en Ia policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil [...]".

Añade que, es preciso señalar, por un lado, que tanto del objeto de la Directiva de base, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1, se deduce que su ámbito de aplicación debía entenderse de manera amplia y que las excepciones al ámbito de aplicación de la Directiva de base, incluida la prevista en su artículo 2, apartado 2, debían interpretarse restrictivamente.

Por otra parte, precisaba que el artículo 2, apartado 2, de la Directiva de base cita determinadas actividades específicas de la función pública destinadas a garantizar el orden y la seguridad públicos, indispensables para un desarrollo armonioso de la vida en sociedad.

A su vez, transcribe parte de la STJUE de 14 de octubre de 2010 (C- 428/09). La Sala afirmaba que el criterio es extrapolable a la Directiva 2003/88/CE, STJUE de 21 de febrero de 2018.

Refiere las SSTS de 23 de octubre de 2006 (recurso 128/2003) y 30 de septiembre de 1998 (recurso 668/1995) que excluyeron la aplicación de este régimen a los servicios de guardia de los Juzgados de Instrucción, en virtud del entonces vigente artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE y dada la previsión del artículo 17 por la que los Estados pueden establecer excepciones a su aplicación cuando lo exigiere la razón del servicio público.A continuación, la sentencia alude al cambio de criterio jurisprudencial por STS de 19 de diciembre de 2008, inspirada en la STJUE de 12 de enero de 2006, y en la STS de 19 de abril de 2017. Mencionando a continuación el Acuerdo de 15 de octubre de 2013 del Pleno del CGPJ, que modificó el Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que dispone la forma en la que se ha de prestar el servicio de Guardia, diferenciando supuestos en función del número de Juzgados de Instrucción de cada localidad, en concreto, se transcribe el art. 59, y se concluye respecto el mismo:

"En el citado precepto se hace referencia a la posibilidad del disfrute de que al término del servicio de guardia ordinaria, el Juez que Io haya prestado podrá dejar de asistir al despacho el propio día de conclusión de la guardia, o, dentro de los tres días Iaborables siguientes, según las necesidades del servicio, siempre que no haya actuaciones pendientes derivadas de la guardia, ni señalamientos, participándolo al Juez Decano para que pueda proveerse su ordinaria sustitución, conforme a lo establecido en el número tres del artículo 54, lo cual, es aplicable a los Fiscales en su respectivo ámbito.

Estos preceptos parecen referirse a los descansos diarios correspondientes a Ia salida de una semana de guardia, recogido en el art. 5 de la Directiva Comunitaria, no así, al derecho al descanso de 11 horas tras cada guardia de 24 horas desempeñada, y que, está contemplado en el art. 3 de la Directiva 2003/88/CE (...)".

La sentencia recuerda que los demandantes lo que alegan era que no se les hubiera permitido descansar el período de 11 horas, tras cada jornada completa de guardia de 24 horas en el periodo referido en sus respectivas reclamaciones administrativas, en base al derecho reconocido en la Directiva, solicitando en consecuencia, Ia compensación económica equivalente por día no descansado.

Y la Sala concluye al efecto que "si bien está reconocido en el derecho interno el derecho al descanso de un día a la salida de la guardia semanal tras Ia referida reforma operada en el año 2013, sin embargo, Ia previsión al descanso de 11 horas tras la jornada de 24 horas está huérfano de regulación en el Acuerdo del CGPJ de 15 de octubre de 2013, lo que nos lleva a examinar si, pese ello, procede aplicar el descanso diario reclamado por los recurrentes y contemplado en la citada Directiva, lo que conlleva a analizar Ia eficacia directa de la Directiva Comunitaria".

En el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia afirma además que la Directiva 2003/88/CEE produce efecto directo y que es aplicable a la carrera judicial y fiscal, y que la excepción prevista en el artículo 2.2 de la citada Directiva, únicamente resulta aplicable para supuestos excepcionales, que no concurren en el caso de las guardias desempeñadas en los órganos judiciales, así como tampoco en las excepciones recogidas en el artículo 17 de la mencionada Directiva.

Por su parte, en el fundamento jurídico quinto de la misma sentencia se indica, respecto el cómputo de las 11 horas de descanso por cada 24hs de guardia cuando se realizan guardias de 24hs de permanencia, que, desde la óptica del concepto de tiempo de trabajo, y en virtud del citado artículo 2 de la Directiva 2003/88/CEE, el artículo 59 del Reglamento 1/2005, y el artículo 16 de la Resolución de 2 de julio de 2014 de la Secretaría de Estado de Justicia, en relación con la doctrina sentada por la STJUE 28-9-2015 (Ville de Nivelles y Rudy Matzak), por la que el TJUE afirma, que el tiempo de guardia en domicilio particular computa como tiempo de trabajo, que las guardias localizadas no pueden considerarse como tiempo de trabajo, salvo que le obligue a presentarse en el órgano jurisdiccional en un plazo tan inmediato que le restrinja considerablemente o le impida la posibilidad de deambular libremente o realizar otras actividades.

En el Fundamento de Derecho sexto la Sala examina la carga de la prueba observada por los recurrentes para reconocerles sus pretensiones, así, señala:

"[...] tratándose del descanso de 11 horas tras 24 horas de servicio de guardia, que reconoce el art. 3 de la Directiva 2003/88/CE, correspondía a los recurrentes acreditar que durante las guardias cuyos descansos diarios reclama, han llevado a cabo el trabajo efectivo de una jornada completa, esto es, que han estado 24 horas en las dependencias del órgano jurisdiccional (como sucedería en las guardias de diligencias de 24 horas que existe en los Juzgados de Instrucción de Madrid) o, en su caso, que han tenido que estar a disposición del Órgano jurisdiccional correspondiente en un tiempo tan inminente que le restringiera considerablemente o Ies impidiera hacer otras actividades, dado que fuera de tales casos, no es posible considerar, a los efectos de la aplicación de los descansos contemplados en la Directiva, las guardias de 24 horas de permanencia, como jornada completa de tiempo de trabajo, según las exigencias de la jurisprudencia del TJUE.

[...] siendo las Guardias desempeñadas por los aquí recurrentes Guardias de 24 horas de permanencia, pero en las que no se exige presencia permanente en el Órgano Judicial, o por lo menos no se ha acreditado que así fuera, no podemos estimar que se cumplan los requisitos de tiempo de trabajo de 24 horas para poder ser merecedores del descanso de 11 horas reclamado, toda vez que, únicamente podría ser considerado tiempo de trabajo aquel en el que el interesado esté en el Órgano Jurisdiccional las 24 horas, y siendo que el horario de las guardias de 24 horas que aquí se tratan un horario de mañana y de tarde (de 9 a 14 horas en horario de mañana y de 17 a 20 horas en sesión de tarde, de lunes a sábado; los domingos y festivos el Juzgado en funciones de guardia prestará servicio de 10 a 14 horas), estando el resto de tiempo de guardia localizada, como ocurre en las guardias de disponibilidad, en modo alguno se puede entender cumplida la jornada de 24 horas recogida en la Directiva que permitiría su aplicación directa.

[...] Así las cosas, la estimación de las pretensiones pasa, en todo caso, por la acreditación del desempeño efectivo el trabajo durante los períodos de guardias de 24 horas efectivas en el sentido exigido por la Directiva Comunitaria, y a la vista de la documentación aportada por los recurrentes, al tratarse de guardias de 24 horas de permanencia, no entrarían dentro del concepto de trabajo efectivo que conforme a la Directiva 2003/88/CE daría derecho al descanso reclamado, al no haberse acreditado que durante esas guardias se ha desarrollado trabajo efectivo de 24 horas ininterrumpidas en el Órgano Judicial o hubieran tenido que estar a disposición del Órgano Jurisdiccional en respuesta en un plazo tan inminente que les impedía realizar otras actividades".

Disconformes con la sentencia, la representación procesal de don Jacobo y otros prepara recurso de casación. Aducen como infringidos los artículos 3 y 5 de la Directiva 2003/88/CE, el artículo 59.4 del acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que ordena la disponibilidad y continua localización para atender puntualmente a cualesquiera incidencias propias del servicio de guardia que pudieren suscitarse, en cuyo caso se incorporarán al mismo de forma inmediata, y los apartados undécimo, y duodécimo de la Orden PRE 1417/2003, de 3 de junio, por la que se regula el servicio especial de guardia de disponibilidad, para atender cualquier incidencia derivada de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en condiciones de continua localización, así como el artículo 14 de la CE, por vulneración del principio de igualdad, respecto del reconocimiento que si se ha otorgado por la normativa a otros funcionarios de la Administración de Justicia.

Consideran contraria la doctrina de la sentencia recurrida a la fijada en la STS núm. 680/2017, de 19 de abril, Sección 4ª (RCA 1491/2016) y a la sentencia núm. 3058/2020, de 9 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, P.O núm. 236/2018.

En el recurso se sostiene que la sentencia está impidiendo la aplicación de la normativa de descansos establecida en la Directiva 2003/88/CE, por el hecho de que el Juez no está en el órgano jurisdiccional las 24 horas, por las guardias de localización.

Fundamentan el escrito de preparación en los apartados a) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, por un lado, al considerar infringida la jurisprudencia señalada y, por otro, defender que la situación afecta a una pluralidad afectados. Asimismo, invocan la presunción del artículo 88.3 a) de la LJCA. Indica que, resulta conveniente que el Tribunal Supremo fije jurisprudencia sobre la cuestión delimitada y, en especial, sobre si las normas de los artículos 3 y 5 de la Directiva 88/2003/CE han sido o no han sido transpuestas a la normativa de descansos que afecta a la Carrera Fiscal, en relación con la del artículo 59.4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, y los apartados undécimo y duodécimo de la Orden PRE/1417/2003, de 3 de junio, por la que se regula el servicio especial de guardia de disponibilidad, para atender cualquier incidencia derivada de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en condiciones de continua localización; y, si los miembros de la Carrera Fiscal, durante su servicio de guardia (semanal, bien de permanencia, bien de disponibilidad, o bien guardias de 24 horas de permanencia), deben acudir, sino estuvieran en la Sede Judicial, inmediatamente, a cualquier hora, del día o de la noche, al requerimiento del Juzgado de Guardia, para lo que están localizados permanentemente, hecho notorio que no precisa de prueba ( Art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), estando a plena disponibilidad del servicio de Guardia las 24 horas del día o, por el contrario, tienen derecho a no estar localizados una vez salen de las instalaciones del Juzgado de Guardia, o del lugar al que se hubieran desplazado a requerimiento de este, durante el servicio de Guardia, no existiendo obligación de disponibilidad inmediata.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado la representación procesal de don Jacobo y otros, en concepto de partes recurrentes, y el Abogado del Estado, en concepto de parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.

Cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia para determinar, si el derecho al descanso, o en su caso, a una compensación económica sustitutiva, por el desempeño de guardias de 24 horas por parte de los integrantes de la carrera fiscal, se integra o no en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Se admite el recurso de casación en virtud de la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, al no existir pronunciamiento sobre el aspecto planteado, y concurrir el apartado c) del artículo 88.2 de la LJCA, al afectar la cuestión a una pluralidad de interesados.

Procede reseñar que esta misma cuestión de interés casacional ha sido apreciada por la Sala en los recursos de casación 737/2021, 7946/2020 y 639/2021, todos mediante auto de admisión de fecha 15 de julio de 2021.

La normativa que se entiende será, en principio, objeto de interpretación es la contenida en los artículos los artículos 3 y 5 de la citada Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; los artículos 59.4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que ordena la disponibilidad y continua localización para atender puntualmente a cualesquiera incidencias propias del servicio de guardia que pudieren suscitarse, en cuyo caso se incorporarán al mismo de forma inmediata; los apartados undécimo, y duodécimo de la Orden PRE 417/2003, de 3 de junio, por la que se regula el servicio especial de guardia de disponibilidad, para atender cualquier incidencia derivada de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en condiciones de continua localización; y finalmente, el artículo 14 de la CE en relación con el principio de igualdad, respecto del reconocimiento del derecho reclamado a otros funcionarios de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 3934/2021,

La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación de don Jacobo y otros contra la sentencia núm. 448/2021, de 11 de marzo, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Madrid, recaída en el procedimiento ordinario 1409/2018.

La cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si el derecho al descanso, o en su caso, a una compensación económica sustitutiva, por el desempeño de guardias de 24 horas por parte de los integrantes de la carrera fiscal, se integra o no en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 3 y 5 de la citada Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; los artículos 59.4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que ordena la disponibilidad y continua localización para atender puntualmente a cualesquiera incidencias propias del servicio de guardia que pudieren suscitarse, en cuyo caso se incorporarán al mismo de forma inmediata; los apartados undécimo, y duodécimo de la Orden PRE 417/2003, de 3 de junio, por la que se regula el servicio especial de guardia de disponibilidad, para atender cualquier incidencia derivada de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en condiciones de continua localización, y el artículo 14 de la CE en relación con el principio de igualdad, respecto del reconocimiento del derecho reclamado a otros funcionarios de la Administración de Justicia.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.