ATS 118/2022, 23 de Diciembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, se dictó la Sentencia de 30 de marzo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 91/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 344/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Xàtiva, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad de documento mercantil en concurso medial con un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas deun año de prisión por cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la mercantil Disaba Export SL la cantidad de cincuenta mil euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

Frente a la referida sentencia, Olegario, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Eduardo José Manzanos Llorente, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) "Sobre el delito de apropiación indebida: al amparo del art. 852 LECRIM y 5 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art.24.2 CE) (sic)".

(ii) "Sobre el delito de falsedad documental: al amparo del art. 852 LECRIM y 5 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) (sic)".

(iii) "Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECRIM. En este motivo se denuncia la indebida falta de aplicación del art. 66.1.2º CP, en tanto que la atenuante de dilaciones indebidas no se ha estimado con el carácter de muy cualificada (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se le dio traslado a Disaba Export SL, que ejerce la acusación particular, quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Juan Bautista Santamaría Bataller, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

A) El recurrente alega, como primer y segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5 LOPJ.

El recurrente, en el desarrollo de los dos motivos, sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria

El primero de los motivos lo centra en el delito de apropiación indebida.

El recurrente alega firmó una transferencia a su favor por importe de 50.000 euros porque tenía un crédito frente a Disaba Export SL por un importe mayor. Ese crédito era consistente en una parte de unos honorarios que le adeudaban por los proyectos y la dirección de obra de dos grupos de viviendas en Kogo y Mbi (Guinea Ecuatorial).

Así, mantiene que existen medios de prueba que acreditan tal crédito, como son la existencia del proyecto, las actas de replanteo, fotografías del inicio de las obras, el pasaporte del recurrente donde constan numerosos viajes a Guinea Ecuatorial, el contrato entre Disaba Export y Disaba Guinea, y varias testificales ( Ruperto, Nicolas, y Samuel).

Asimismo, añade que las testificales que son consideradas pruebas de cargo en la sentencia son rechazables, al ser parciales y ser contradichas por otros medios probatorios.

De este modo, al existir un crédito por un importe mayor en favor del recurrente, no habría existido apropiación indebida, por lo que debería haberse dictado una sentencia absolutoria.

El segundo motivo se refiere al delito de falsedad documental.

El recurrente sostiene que la firma que se declaró falsificada había sido plasmada por Jose Carlos.

Considera que las pruebas en las que se basa la Sala a quo para el dictado de una sentencia condenatoria por este delito resultan insuficientes. Así, la testifical de Jose Carlos está guiada por un ánimo económico, al ser presidente del Consejo de Administración de la entidad querellante. Y, respecto del testimonio de Gema, la misma no cuenta con corroboración alguna.

Por otra parte, el recurrente no pudo acceder al documento del que supuestamente obtuvo la firma para reproducirla en la transferencia el día 19 de diciembre de 2013, al que únicamente pudo acceder Jose Carlos.

Por añadidura, afirma que, si la firma se hubiera puesto en la transferencia por "escaneo" pero con el consentimiento o autorización de Jose Carlos, este consentimiento o autorización excluiría la posibilidad de la incardinación de la conducta en el delito de falsedad documental.

Concluye que la sentencia no ha valorado diversas pruebas de descargo que cuestionaban la hipótesis acusatoria y que el resultado de las mismas plantea una duda razonable sobre si la firma de Jose Carlos en la orden de transferencia litigiosa fue realizada en origen por él o no, o sobre si fue otra persona a su ruego o con su autorización la puso allí.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la sociedad mercantil Disaba Export SL se constituyó mediante escritura pública otorgada, en Xátiva, ante el Notario D. Francisco Javier Laburta el día 15 de junio de 2012, por Carlos Francisco, Luis María, Olegario, Luis Enrique y Jose Carlos.

   El Consejo de Administración estaba formado por los cinco socios otorgantes de la escritura, siendo su presidente Jose Carlos y, el resto de miembros, consejeros delegados.

   La forma de actuación para toda clase de funciones y facultades que corresponden al Consejo de Administración era mancomunada entre el presidente Jose Carlos y cualquiera otro de los consejeros delegados. Dado que el presidente del Consejo, Jose Carlos, tenía su residencia habitual en Guinea Ecuatorial, cuando se necesitaba su autorización para cualquier acto de administración ordinaria de la sociedad, especialmente la realización de pagos, se procedía de la siguiente forma: se remitía al domicilio de Jose Carlos en Guinea Ecuatorial por correo electrónico el impreso bancario por el que se autorizaba una determinada transferencia bancaria, con los datos personales del beneficiario y el importe de la misma; el Sr. Jose Carlos, tras firmar dicho impreso, lo escaneaba y lo volvía a remitir igualmente por correo electrónico a las oficinas de la sociedad; después, cualquier otro consejero delegado con residencia en España firmaba el impreso remitido por el Sr. Jose Carlos y con dicho documento, que contenía dos firmas, una escaneada y otra original, ya se podía hacer efectiva la transferencia monetaria por medio de la entidad bancaria con la que operaba la sociedad.

   El encausado Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales, consejero delegado de la sociedad Disaba Export, SL, siendo perfecto conocedor del mecanismo de obtención de la firma del Sr. Jose Carlos, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial personal propio, manipuló una solicitud de transferencia bancaria, para lo cual fotocopió una firma original del presidente Jose Carlos que estaba en las oficinas de la sociedad, la redujo al 75%, la incorporó a la solicitud de transferencia mediante la técnica de "recorte añadido", estampó su propia firma y la presentó a la entidad bancaria La Caixa en su sucursal de Xàtiva en fecha 19 de diciembre de 2013.

   Por medio de esta solicitud de transferencia, Disaba Export, SL ordenaba, a cargo de su cuenta número NUM000, el pago de 50.000 euros a Olegario a su cuenta bancaria número NUM001, bajo el concepto de "pago parcial honorarios arquitecto KOGO MBINI".

   El presidente Jose Carlos nunca autorizó esa transferencia y el encausado hizo propia, al día siguiente, la cantidad consignada de 50.000 euros.

   El factum finaliza con la afirmación de que "la presente causa se ha tramitado durante siete años, desde su incoación en marzo de 2014, hasta el mes de marzo de 2021, en que se ha celebrado el juicio, sin causa imputable al acusado".

4. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

   En concreto, la Sala a quo valoró la siguiente prueba de cargo:

   (i) El interrogatorio del recurrente, que reconoció que fue él quien rellenó el documento de transferencia y lo llevó al banco, donde efectuó la transferencia a su favor por importe de 50.000 euros. Justifica dicho ingreso con el argumento de que correspondía a sus honorarios como arquitecto, en unos proyectos de construcción desarrollados en Guinea Ecuatorial.

   (ii) La testifical de Jose Carlos, presidente del Consejo de Administración, que negó haber firmado la transferencia de 50.000 euros para el recurrente. Afirmó que la firma era suya, pero que él no la había incorporado. Relató posteriormente que se comprobó que esa firma había sido plasmada obteniéndola de otro documento que él había mandado a la administrativa Gema.

   (iii) La testifical de Gema, administrativa de la mercantil querellante, que expuso que la firma de Jose Carlos que constaba en la transferencia había sido obtenida de un documento que ella misma había recibido. Igualmente, explicó la forma de operar la mercantil en relación con las transferencias. Así, expuso que, una vez los proveedores les mandaban las facturas y proformas, Jose Carlos las veía y autorizaba mediante firma escaneada (ya que no se encontraba en España) y firmaba también otro socio, cualquiera. Cuando Jose Carlos venía a España llevaba los documentos originales al Banco.

   (iv) Las testificales de los demás socios de Disaba Export SL, quienes negaron que el acusado tuviera que cobrar honorarios y, menos de esa empresa, e indicaron que los proyectos a los que el recurrente aludía eran anteriores, y en los mismos intervinieron otros profesionales además de este.

   (v) El resultado del informe pericial caligráfico, el cual confirma la falsedad de la firma en la transferencia de 50.000 euros. La perito explicó en el plenario que había sido utilizando la técnica del "recorte añadido", de modo que la firma del documento de la transferencia coincidía exactamente con la del otro documento original. Informó la perito en el juicio que es imposible que una misma persona firme de forma idéntica en dos ocasiones. Por todo lo anterior, concluyó la perito que no cabe duda de que la firma que aparece como de Jose Carlos había sido falsificada.

   (vi) El documento consistente en la transferencia por importe de 50.000 euros, firmada por Jose Carlos y el recurrente, en favor de una cuenta que tiene como titulares al recurrente y su mujer.

   Así, no asiste la razón al recurrente en su alegación de falta de prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo en su confrontación con la prueba de descargo, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.

   En relación con el primer motivo relativo al delito de apropiación indebida, esta Sala considera que el mismo resulta probado, ya que el recurrente hizo suya una cantidad de 50.000 euros que no respondía a honorario alguno.

   En este sentido, esta Sala debe ratificar el razonamiento de la Audiencia Provincial. Es cierto que en la causa constan documentos que acreditan la existencia de un proyecto arquitectónico en Guinea Ecuatorial en el que el recurrente tomó parte (proyectos, actas de replanteo, fotografías del inicio de las obras, y comunicaciones entre el recurrente y Jose Carlos en diciembre de 2013 en las que este último le manifiesta que no se opone a pagarle honorarios de arquitecto). Sin embargo, el dato definitorio es que no consta que los socios o el Consejo de Administración hubiera aprobado cantidad alguna como honorarios en favor del recurrente como arquitecto.

   A este dato determinante se le debe añadir la declaración de todos los socios de la mercantil, quienes afirmaron que ninguna cantidad se le debía al recurrente. El presidente, Jose Carlos, concretó que, además, él no autorizó en ningún momento la transferencia por importe de 50.000 euros.

   En lo referente al segundo motivo, relativo al delito de falsedad documental, tampoco asiste la razón al recurrente.

   Expone la Audiencia Provincial que varias son las pruebas que permiten concluir que el recurrente fotocopió una firma original del presidente Jose Carlos, la redujo al 75%, y la incorporó a la solicitud de transferencia mediante la técnica de "recorte añadido".

   En primer lugar, la citada pericial, que es clara al señalar que la firma de Jose Carlos en el documento de transferencia de 50.000 es falsa, falsificación que se realizó mediante la técnica del "recorte añadido".

   En segundo lugar, la testifical de Jose Carlos, que negó haber firmado la transferencia de los 50.000 euros.

   En tercero, las testificales de los demás socios, que negaron que se le debiese alguna cantidad en concepto de honorarios al recurrente.

   Y, por último, el hecho de que el recurrente, como él mismo reconoció, fuese quien rellenase el documento, lo llevase al banco, y cobrase los 50.000 euros en una cuenta en la que es titular junto con su mujer.

   Si la firma fue estampada personalmente por el recurrente o no carece de trascendencia penal porque, como hemos manifestado, "el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho, y en este caso resulta obvio que las fotos de la acusada tuvieron que ser aportadas por la misma, así como que era ella quien poseía la citada documentación oficial falsa, y quien únicamente podría utilizarla, por lo tanto, la única beneficiaria, poseedora y usuaria de los documentos era la acusada, siendo indiferente quién llevó a cabo materialmente la falsificación" ( STS 63/2020, de 12 de febrero).

   En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusada el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia de el recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por la indebida falta de aplicación del art. 66.1.2º CP, en tanto que la atenuante de dilaciones indebidas no se ha estimado con el carácter de muy cualificada, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Entiende el recurrente que, por un lado, el procedimiento ha tenido una duración desproporcionada en relación a su complejidad. Así, la fase de instrucción tuvo una duración de cuatro años, mientras que la intermedia fue de más de tres años.

Por otro, se han producido numerosas paralizaciones que el recurrente sintetiza en las siguientes:

- Siete meses desde la incoación para practicar la declaración de investigado del recurrente y del resto de denunciantes.

- Nueve meses más para la práctica de dos declaraciones ante el Juzgado de Instrucción ( Jose Carlos y Mariana).

- Un año más para la práctica de una diligencia testifical ( Nicolas) y la realización de un informe pericial caligráfico (sobre la firma de Jose Carlos).

- Un año más para resolver el recurso de reforma y apelación contra el auto sobreseimiento, y declarar una nulidad de actuaciones.

- Nueves meses más para efectuar los escritos de calificación provisional de las partes personadas.

- Un año y ocho meses más para notificar el auto de apertura de juicio oral a Polvillos Santos.

- Nueve meses más para la celebración del juicio oral

2. Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

   Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

3. Las alegaciones no pueden ser acogidas.

   La Audiencia Provincial estima que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal, pero como simple y no muy cualificada. Considera que su apreciación exige que la dilación sea superior a la extraordinaria, lo que no ocurre en este caso.

   Esta Sala confirma la conclusión de la Audiencia Provincial. Así, es cierto que el procedimiento ha tenido una duración excesivamente larga para la complejidad de la misma, de un total de siete años, desde la incoación (28 de marzo de 2014) hasta el dictado de la sentencia (30 de marzo de 2021).

   Sin embargo, examinada la causa, no se aprecian en la misma paralizaciones de la magnitud que exige nuestra jurisprudencia para poder aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Dichas paralizaciones implican que, si bien está justificada la apreciación de la atenuante como simple, no se pueda apreciar la cualificada.

   Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º LECRIM.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: