ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5743 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 5743/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Lucas interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 15 de abril de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1420/2020, dimanante del juicio de divorcio n.º 434/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Móstoles.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador don Roberto Granizo Palomeque se presentó escrito personándose ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. Por la procuradora doña Olga Gutiérrez Álvarez, en nombre y representación de doña Micaela, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En el presente recurso es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de noviembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 12 de enero de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y recurrible, en consecuencia, en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, lo que exige la debida acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 92 CC, en relación con los arts. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, y 2 y 11.2 LO 1/1996, al considerar que las pruebas practicadas no dejarían duda a que procedería acordar en beneficio de los menores una guarda y custodia compartida, de acuerdo con el informe psicológico realizado, que destaca la cualificación de ambos progenitores, y si finalmente se decanta en favor de la madre sería por el hecho de haber estado mas tiempo con los hijos, y que resultaría escandaloso que la madre hubiera acudido a la vía penal, cuyas diligencias de investigación terminaron en sobreseimiento y archivo, para aprovecharse de la custodia de sus hijos durante tres años, y finalmente se la premie con la guarda y custodia, hasta el punto que los propios niños no lleguen a entenderlo y le preguntan a su padre por qué ahora está menos tiempo con ellos, por lo que procedería el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida al concurrir todos los requisitos establecidos jurisprudencialmente; y el segundo, por infracción de los arts. 90.3, 91 y 92.8 CC, en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, 39 CE y 2 LO 1/1996, al considerar que el cambio legal y jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, constituiría un cambio de circunstancias para que pueda establecerse como régimen de guarda y custodia aplicable.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, los dos motivos de recurso incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por alterar la base fáctica de la sentencia impugnada, al pretender una imposible tercera instancia, y eludir su razón decisoria o "ratio decidendi", al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Con carácter previo, debe destacarse que las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada en detalle y en su conjunto: primero, que procede establecer una guarda y custodia exclusiva a la madre de los dos hijos menores, al ser esta la más idónea para desempeñar tal cargo, en beneficio de los hijos menores, como se desprende del informe psicológico emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado, que dictamina en favor a la custodia monoparental con cargo a la madre, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal; y segundo, que la adopción del régimen de guarda y custodia concreto debe resolverse atendiendo a las circunstancias de cada caso, buscando el interés de los menores, y en el presente caso procede la adopción de una guarda y custodia monoparental en favor de la madre.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringid a, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, y eludiendo la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia impugnada, al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Todo ello, sin que por la parte recurrente se haya impugnado la valoración de la prueba a través del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Lucas contra la sentencia de fecha de 15 de abril de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1420/2020, dimanante del juicio de divorcio n.º 434/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Móstoles.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
