STS 174/2022, 10 de Febrero de 2022

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 11 de mayo de 2016 con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo núm. 174/2014, interpuesto por E.ON ESPAÑA, S.L.U., contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, por estimarla contraria al Ordenamiento jurídico en cuanto al porcentaje de reparto fijado para la recurrente en dicha Orden, el cual se anula.

RECONOCER a la demandante su derecho a que su porcentaje de participación en la financiación del bono social que en la indicada Orden se establece, sea determinado tomando en cuenta los suministros y clientes de las empresas participadas por la demandante en función de su porcentaje de participación en aquellas.

RECONOCER el derecho de la demandante a obtener el reintegro de las cantidades ingresadas en exceso de las determinadas conforme al anterior criterio con el interés legal desde que tales cantidades fueran ingresadas. No imponer las costas a ninguna de las partes".

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L. manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2016, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Por la representación de Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L., se presentó, con fecha 26 de octubre de 2016, escrito de interposición del recurso de casación, en el que se formula como único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA en la redacción anterior a la modificación del recurso de casación llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que divide en dos apartados: i) la infracción del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE y ii) la infracción de los artículos 9.3 y 14 CE.

Finalizó la parte el escrito de interposición solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, acuerde la casación de la sentencia recurrida y, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA, estime el recurso contencioso administrativo de instancia en los términos solicitados en el suplico de la demanda.

En el primer otrosí añade la parte recurrente que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el caso de que la Sala lo considere necesario, por entender que la compatibilidad del artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico con el derecho europeo no reviste suficiente claridad, plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con objeto de que determine si el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico es contrario al artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE. En relación con este extremo, la parte sostiene el criterio de que el planteamiento de una cuestión prejudicial, de considerarse ello necesario por la Sala si considerase que la infracción del Derecho europeo no reviste suficiente claridad, ha de ser previo al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, lo que obedece a que, teniendo por objeto el artículo 45.3 de la Ley del Sector Eléctrico la imposición de una obligación de servicio público al amparo de la Directiva 2009/72/CE, la normativa española aquí controvertida se engarza y tiene por objeto aplicar el Derecho europeo y, por tal motivo, el enjuiciamiento de su compatibilidad con el ordenamiento jurídico integrado, a los efectos que aquí interesan, por los órdenes constitucional español y europeo, ha de partir del examen de su conformidad con la regulación europea, criterio que es igualmente compartido por el propio Tribunal Constitucional, que en la sentencia 35/2016, de 3 de marzo, admite con toda normalidad que el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad vaya precedido de la formulación de una cuestión prejudicial europea.

En el segundo otrosi indica la parte que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en el caso de que la Sala lo considere necesario, plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con objeto de que determine si el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico es contrario a los artículos 9.3 y 14 la Constitución Española.

Se dio traslado a la parte recurrida para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 30 de diciembre de 2016, en el que alegó que el motivo de impugnación era inadmisible y, para el caso de que no se hiciera un pronunciamiento de inadmisión, se opuso al motivo.

Finalizó el Abogado del Estado su escrito de oposición solicitando a la Sala que confirme la sentencia recurrida imponiendo las costas causadas en el mismo a la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2017 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a Iberdrola S.A.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tal diligencia tuvo lugar y la Sala dictó sentencia número 1934/2017, de 12 de diciembre, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Primero.- HA LUGAR al recurso de casación número 2796/2016, interpuesto por VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON España SL), contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 174/14, que queda anulada y sin efecto.

Segundo.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON España SL), contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, declarando nula la Orden impugnada.

Tercero.- Declaramos el derecho de la entidad VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON España SL) a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

Cuarto.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación."

Por el Abogado del Estado se presentó escrito con fecha 4 de enero de 2018 planteando incidente de nulidad de actuaciones de la sentencia de 12 de diciembre de 2017 dictada por esta Sala y Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L se opuso, por escrito de fecha 15 de enero de 2018, al incidente de nulidad de actuaciones promovido por la Administración.

Dicho incidente fue resuelto por Auto de 25 de enero de 2018, en el que se acuerda desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la Administración General del Estado contra la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2017, con imposición de las costas a la parte promotora del incidente.

El 20 de julio de 2018 se registró la entrada en este Tribunal del oficio de 16 de julio de 2018 del Tribunal Constitucional, en el que se indicaba que había sido admitida a trámite la demanda de amparo constitucional formulada por el Abogado del Estado en relación con las actuaciones de este recurso de casación (recurso de amparo 1371/2018).

El 24 de mayo de 2019 tiene entrada en este Tribunal el testimonio de la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional el 20 de mayo de 2019 en el recurso de amparo 1371/2018, donde se acordó:

"Otorgar el amparo solicitado por la Administración General del Estado y, en consecuencia:

1. Declarar vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) .

2. Restablecerla en la integridad de su derecho y, a tal fin, anular la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo de 12 de diciembre de 2017, recaída en el recurso de casación núm. 2796- 2016, y el auto de 25 de enero de 2018, de la misma Sala y Sección, por el que se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido frente a la referida sentencia.

3. Retrotraer las actuaciones al momento anterior al de la sentencia, para que el indicado órgano judicial dicte nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado en los términos expresados en el fundamento jurídico único de esta resolución".

Por diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2019 se acordó dar traslado a las partes para que formulen alegaciones a la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

El Abogado del Estado presentó alegaciones por escrito de 3 de junio de 2019, en el que solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia constitucional, con restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, lo que entiende exige que esta Sala proceda a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad del artículo 45.4 LSE en versión vigente a la fecha de este proceso y su desarrollo reglamentario con el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE.

La recurrente Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L. formuló alegaciones por escrito de 6 de junio de 2019, en el que solicitó que, sin plantear una cuestión prejudicial, se estime el presente recurso contencioso-administrativo de conformidad con la fundamentación jurídica de la sentencia de este Tribunal 1934/2017 y, con carácter subsidiario, en el caso de que lo considere ineludible, plantee cuestión prejudicial.

Iberdrola, S.A. formuló alegaciones en escrito de 11 de junio de 2019 en las que solicitó que, sin necesidad de elevar cuestión prejudicial, de dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda en los términos expresados en su escrito y, subsidiariamente, se eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que incluya las cuestiones previas sobre si la Sala está eximida de plantear cuestión sobre el fondo y, en el caso de que la Sala considere que deben plantearse en este momento procesal cuestiones sobre el fondo de la controversia suscitada en este litigio, eleve tal cuestión prejudicial subsidiariamente a la indicada cuestión previa.

Endesa S.A. formuló alegaciones mediante escrito de 11 de junio de 2019, en el que solicitaba que dicte sentencia estimatoria del recurso de casación, sin plantear previamente cuestión prejudicial ante el TJUE, mediante la inaplicación del artículo 45.4 de la LSE al amparo de la doctrina del "acto claro", subsidiariamente, que plantee ante el TJUE cuestión prejudicial relativa a la interpretación que debe darse al artículo 267 del TFUE, a la jurisprudencia del propio TJUE en relación con los requisitos para la aplicación de la doctrina del "acto aclarado" y a los principios de primacía e interpretación uniforme del Derecho de la Unión, de efectividad y de equivalencia, todo ello en relación con la doctrina establecida de 20 de mayo de 2019 y, subsidiariamente, que plantee ante el TJUE cuestión prejudicial sobre el fondo del asunto.

Por providencia de 18 de julio de 2019 se dictó providencia por la que se acordó que quedara en suspenso la tramitación del presente procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por esta Sala ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 9 de julio de 2019, dictado en el recurso contencioso administrativo 1/960/2014.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19), en respuesta a la cuestión prejudicial formulada por esta Sala a que se acaba de hacer referencia, con las siguientes declaraciones en su parte dispositiva:

"1) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el régimen de financiación de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se establezca sin límite temporal y sin medida compensatoria"

Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2021 se levantó la suspensión de las actuaciones y se dio traslado para que las partes formularan sus respectivas alegaciones.

El Abogado del Estado presentó escrito de fecha 28 de octubre de 2021, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia atendida la interpretación realizada por el TJUE sobre la confrontación del derecho interno cuestionado con la Directiva 2009/72, tanto respecto de la selección de obligados a financiar el bono social como en relación con la posibilidad de establecer dicha obligación de servicio público sin limitación de tiempo y sin medida compensatoria y asimismo, en cuanto las sentencias de inaplicación estuvieran ejecutadas, la sentencia finalizadora de este recurso deberá tenerse también por ejecutada, en caso de anular la normativa del bono social impugnada.

La representación procesal de Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L. presentó escrito el 11 de noviembre de 2021, en el que señalaba que la Sentencia del TJUE determina la procedencia de que por esta Sala se resuelva al presente recurso de casación mediante una sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones deducidas, de manera que se acuerde (i) la casación de la sentencia recurrida (sentencia de 22 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo), y (ii) en consecuencia, la estimación del recurso contencioso administrativo de instancia en los términos solicitados en el suplico de su demanda.

La representación de Iberdrola, S.A. presentó escrito de fecha 11 de noviembre de de 2021, en el que solicita a la Sala que dicte sentencia estimatoria del presente recurso de casación, y declarar contrario a derecho de la Unión el mecanismo de financiación del bono social.

Mediante providencia de 13 de enero de 2022 se acordó un nuevo señalamiento para votación y fallo, fijándose el día 1 de febrero de 2022, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de 11 de mayo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad E.ON España S.L.. contra la Orden 350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.

Sobre la admisibilidad del recurso de casación.

El Abogado del Estado considera inadmisible el motivo único de impugnación articulado en el escrito de interposición, porque la parte recurrente se limita a formular alegaciones en contra del régimen de financiación del bono social, sin hacer referencia alguna a la sentencia, más allá de algunas referencias retóricas, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el objeto del recurso de casación es la sentencia dictada en la instancia y para que se considere fundado es necesario que se critique su contenido, sin que sea suficiente plantear de nuevo la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo.

La inadmisibilidad del motivo único del recurso de casación que propugna el abogado del Estado no puede ser acogida, pues no se comparte que la parte recurrente se limite a formular alegaciones en contra del régimen de financiación del bono social sin hacer referencia alguna a la sentencia impugnada, más allá de algunas referencias retóricas.

Por el contrario, el escrito de interposición del recurso dedica el apartado II de sus antecedentes de hecho al examen de la sentencia recurrida, exponiendo que estimó parcialmente el recurso contra la Orden IET/350/2014, al acoger el argumento subsidiario relativo al porcentaje de financiación del bono social asignado a la recurrente para el año 2014, pero rechazó que el artículo 45.4 de la LSE sea contrario al derecho europeo y a la Constitución, lo que constituye el objeto del recurso de casación, y seguidamente hace un resumen de los razonamientos de la sentencia recurrida para rechazar la infracción del derecho europeo y constitucional, resaltando que la fundamentación de la sentencia impugnada reproduce otra sentencia del mismo órgano judicial de 21 de octubre de 2015, que a su vez descansa en lo previamente resuelto por la Audiencia Nacional en diversos procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales, lo que pone de relieve toda vez que buena parte de los argumentos de la parte recurrente se refieren a la infracción del derecho europeo, extremo este que resulta ajeno al enjuiciamiento realizado en esos procesos para la protección de los derechos fundamentales, en los que naturalmente no se valoró la compatibilidad de la normativa española con el acervo, normas derivadas y principios generales del derecho europeo.

Por otro lado, también advierte la parte recurrente que buena parte del razonamiento de la sentencia recurrida descansa en la premisa de que la regulación de la obligación de financiar el bono social dispuesta en el artículo 45.4 de la LSE difiere de la establecida en el Real Decreto-ley 6/2009, mientras que parte recurrente muestra su disconformidad con lo resuelto por la sentencia de instancia, al estimar que el indicado artículo 45.4 de la LSE, que sirve de cobertura a la Orden IET/350/2014, infringe la Directiva 2009/72/CE y la CE, por lo que sostiene que la sentencia recurrida es contraria a derecho en cuanto rechaza parcialmente los argumentos de la recurrente sobre la base de considerar que el indicado precepto legal es plenamente conforme con el ordenamiento jurídico.

En el único motivo del recurso de casación la parte no se limita a realizar "algunas alusiones retóricas" a la sentencia impugnada, como alega el Abogado del Estado, sino que efectúa una crítica razonada de la sentencia, exponiendo los motivos de su desacuerdo con los razonamientos de la misma relativos a: i) que la justificación del trato diferenciado se contenga en la alusión al reparto de la financiación de bono social, ii) que la nueva regulación explicite las razones por las que la obligación de financiar el bono social se impone a las matrices y 3) que no sea correcta la equiparación de la actividad de transporte con la actividad de distribución a los efectos de su inclusión en la financiación del bono social.

En suma, la Sala considera que el recurso de casación efectúa una crítica de la sentencia recurrida, exponiendo y desarrollando los argumentos que en su criterio desvirtúan los razonamientos de aquella, por lo que no puede acogerse la inadmisión formulada por el Abogado del Estado en relación con el único motivo de impugnación.

La existencia de otros recursos similares contra sentencias de la Audiencia Nacional en relación con la Orden IET/350/2014.

En la misma fecha la Sala ha deliberado conjuntamente con el presente recurso los recursos de casación 3374/2015, 149/2016, 3217/2015, 3131/2015, 3332/2015, 3875/2015, entre otros, en los que se impugnaban como ahora sucede sentencias de la Audiencia Nacional recaídas en procedimientos dirigidos contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por lo que mantenemos ahora los mismos razonamientos que en las resoluciones de los indicados recursos, por motivos de unidad de criterio y seguridad jurídica.

En particular, seguiremos los razonamientos de nuestras sentencias dictadas en los recursos 3332/2015 y 3875/2015.

Procedería que ahora entrásemos a examinar los siete motivos de casación que ha formulado la parte recurrente, cuyo contenido quedó resumido en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos alguno de los motivos en los que se suscita la controversia de fondo, en este caso el formulado en el primer apartado del único motivo del recurso.

Los precedentes de esta Sala sobre el régimen de financiación del bono social y el RD 968/2014, sobre metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.

En sentencias dictadas por esta Sala del Tribunal Supremo con fechas 20 de diciembre de 2021 (recurso contencioso-administrativo 960/2014), 21 de diciembre de 2021 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos 961/2014 y 16/2015) y 23 de diciembre de 2021 (recurso 11/2015), se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero es indudable que la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamientos de esas sentencias.

Si las mencionadas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque dicha orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado respecto de ella pretensión alguna. Pero en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional referidas a la Orden IET/350/2014 necesariamente han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014.

Conclusión.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2021 (recurso contencioso-administrativo 960/2014), 21 de diciembre de 2021 (recursos 961/2014 y 16/2015) y 23 de diciembre de 2021 (recurso 11/2015) llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013- que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE.

Como consecuencia, procede declarar el derecho de la entidad Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L. a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto, descontando, en su caso, las cantidades que ya hubiera percibido como devolución o resarcimiento por estos mismos conceptos, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.