ATS, 2 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social N.º 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2019, en el procedimiento n.º 63/2019 seguido a instancia de D.ª Araceli contra Eurest Calalunya S.L.U., el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 1 de febrero de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de marzo de 2021 se formalizó por el letrado D. Albert Forcadell Escouffier en nombre y representación de D.ª Araceli, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de noviembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la trabajadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de febrero de 2021, R. 4467/2020, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de despido nulo y subsidiariamente improcedente contra Eurest Catalunya, S.L.U. Consta que desde el Departamento de Tesorería se reportaba al Departamento financiero cada mes el estado de la deuda vencida no cobrada. En octubre de 2018 se informa de la deuda vencida y no cobrada de septiembre y en noviembre se hizo lo propio respecto del mes de octubre. El 20 de noviembre de 2018 el director financiero de la empresa comunicó por medio de correo electrónico al departamento de tesorería que era necesario revisar 15.500 euros de unos incentivos, dentro de los cuales se encontraban los que correspondían a la actora. En otro correo electrónico del mismo día al jefe de tesorería, por parte del Departamento financiero se destacan unos descuadres entre los meses de septiembre y octubre. A partir de dicha fecha la empresa comienza una investigación interna en la que se comprueba que la actora había procedido a modificar la fecha de vencimiento de numerosas facturas. Consta que en todos los ordenadores de la empresa aparece un mensaje que es necesario aceptar que indica que el ordenador es propiedad de la empresa que lo pone a disposición del trabajador exclusivamente para usos profesionales y que la información que hay en el ordenador y en el correo electrónico es de carácter profesional y propiedad de la empresa que se reserva el derecho de acceso, copia y uso de dicha información. En la intranet de la empresa, a la que remite el mensaje citado, está publicada la política de uso para dispositivos y sistemas de I.T en el que se indica que todo trabajo realizado en los sistemas corporativos pertenece a la compañía y pueden ser supervisados en cualquier momento. También se indica que el uso de correo electrónico y sistemas de mensajería está controlado y que el departamento de IT puede monitorizar e inspeccionar el tráfico del correo electrónico y de la mensajería instantánea en caso de que haya indicios de que el usuario está haciendo uso difamatorio, ilegal ofensiva o contrario a los intereses comerciales de la compañía. En acta notarial de 11 de diciembre de 2018 se hace constar que a requerimiento de la empresa se persona la trabajadora y en presencia de diversos trabajadores de la empresa es informada de las actuaciones que se van a llevar a cabo y la trabajadora entrega el ordenador portátil. A lo largo de dicha comparecencia la trabajadora responde que ha procedido a las modificaciones en la fecha de vencimiento de las facturas siguiendo órdenes de sus superiores. Del mismo modo se procede a entrar en el correo de la trabajadora con el fin de que aleatoriamente y con criterios de búsqueda específicos se encuentren mensajes de correo electrónico en su buzón en el período comprendido entre el 1 de septiembre y el 30 de octubre de 2018 y la actora indica qué correos pueden interesar a la empresa. La trabajadora es despedida el 19 de diciembre de 2018 por trasgresión de la buena fe contractual y en concreto, por haber participado en una práctica irregular consistente en modificar la fecha de vencimiento de un número muy relevante de facturas, 234 facturas, para alcanzar ficticiamente unas cifras globales de deuda vencida y pendiente de abono que estuviera por debajo de los objetivos fijados para el cobro de sus incentivos.

La sala entiende, en primer lugar, que la verificación de los correos de la trabajadora no ha entrañado una vulneración de derechos fundamentales porque la trabajadora fue requerida para permitir el examen del ordenador que utilizaba y de su correo corporativo, a lo que accedió voluntariamente, entregando el ordenador portátil; el examen se limitó al correo corporativo; dicho examen no se hizo de forma genérica o indiscriminada, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar qué correos examinar, utilizando para ello palabras clave que pudieran ser relevantes a los fines de la investigación, dirigidas a detectar una actividad irregular concreta; la búsqueda se limitó a un intervalo de tiempo cercano a los hechos que se pretendía esclarecer, dos meses; y, por último, cada vez que la demandante ponía en marcha el ordenador, en su puesto de trabajo, aparecía un mensaje que era preciso aceptar, mediante el que se le informaba que el ordenador era propiedad de la empresa, que lo ponía a disposición de la trabajadora única y exclusivamente para la realización de las actividades que tiene encomendadas, aceptando que toda la información almacenada tanto en el ordenador, como en el buzón de correo electrónico es de carácter profesional, reservándose la empresa el derecho de acceso, copia y uso de dicha información. Considera que, de acuerdo con lo anterior, no puede apreciarse que existiera una tolerancia del uso personal del ordenador y, en consecuencia, tampoco existía una expectativa razonable de intimidad. En segundo lugar, señala que la falta imputada no está prescrita porque el dies a quo es el momento en que se cruzan los datos de los diferentes sistemas internos y se comprueba el cambio del vencimiento de las facturas, que se produce en el mes de noviembre de 2018, y si el 19 de diciembre se despide a la trabajadora, no han transcurrido los plazos previstos en el art. 60.2 ET. Por último, indica que se ha acreditado por el contenido de los correos electrónicos la intervención de la actora en la modificación de la fecha de vencimiento de las facturas y sin dicha modificación no hubiera tenido derecho a percibir el incentivo que fue reconocido por la empresa. No consta además que la actora hubiera solicitado una explicación de sus superiores jerárquicos acerca del motivo por el cual debía proceder a la modificación de las fechas de vencimiento de las referidas facturas pendientes de cobrar, sino que, por el contrario, del contenido de los correos se deduce una actitud de colaboración por parte de la recurrente para alcanzar el fin pretendido. En la carta de despido se hace referencia también al Código de Ética Empresarial del Grupo, en el que, en materia de informes financieros, se alude a que los registros sean precisos y completos, prohibiéndose la falsificación de cualquier registro, financiero o no financiero y hacer entradas de contabilidad o reclamación de gastos falsos o engañosos. Y, en la resolución de instancia, se expresa no sólo que no solicitara ninguna explicación sobre la alteración de las fechas de vencimiento.

El primer motivo del recurso defiende que el despido ha vulnerado sus derechos fundamentales y plantea como contradictoria la sentencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017, n. 61496/08. En el caso resuelto por la dicha resolución europea estaba en juego el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia. La empresa había revisado las comunicaciones sobre las cuentas de Yahoo Messenguer y tras ser requerido por dos veces para que explicara su uso personal de internet, se le presentó una transcripción de 45 páginas que contenía sus comunicaciones con su hermano y su novia. La sentencia tiene en cuenta que los tribunales nacionales no comprobaron si el empleador había notificado previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones podían ser controladas, y valora que no se le hubiera informado del alcance y de la vigilancia a que iba a ser sometido, así como el grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia. Por otro parte, tampoco se determinaron los motivos que justificaban la realización de dichos controles y si el empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante, concluyendo por ello que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante a su vida privada y a su correspondencia y no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en juego.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. La sala ha señalado que eso supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo, entre otras, con las SSTS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013) y 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

No puede entenderse existente la contradicción. Así, se produce entre los supuestos una diferencia fundamental, y es que en la recurrida no está en juego el respeto a la vida privada de la actora, ya que las conversaciones y los documentos que se revisaron por la empresa nada tienen que ver con esa esfera personal de la trabajadora, sino que se trata de mensajes y conversaciones de índole puramente profesional, y limitados temática y temporalmente a los indicios detectados previamente, mientras que en la sentencia de contraste la vigilancia y control del uso de internet realizado por la empresa afectaba de lleno a la esfera privada del trabajador, al tratarse de las comunicaciones realizadas por Yahoo con su hermano y su novia. Además, en la sentencia recurrida consta la advertencia empresarial sobre la posibilidad de controlar el contenido del ordenador y del correo electrónico corporativo, el análisis de los correos electrónicos de la actora se hizo con su previo consentimiento libremente prestado en una reunión, acompañada de sus representantes en la empresa, y en la que se le indicaron las razones de su convocatoria y las actuaciones que iban a adoptarse, lo que no consta sucediera en la de contraste.

El segundo motivo del recurso, en el que se defiende la prescripción de la falta, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de abril de 2012, R. 387/12, en la que consta que el actor, que prestaba servicios como oficial de 2ª administrativo, disfrutó de una licencia como consecuencia de la realización de una auditoría de cuentas de la oficina de Madrid, que se encargó por la empresa a entidad externa en enero de 2010, finalizando ésta a principios del mes de marzo de 2010. El 04-03-2010, la empresa procedió a notificar al actor carta de despido disciplinario en la que se le imputaba: Sustracción de una cantidad propiedad de la compañía, cobro por un valor superior al real de billetes vendidos mediante transferencia bancaria o visa a determinados clientes y cobro por valor inferior al real de billetes vendidos mediante transferencia bancaria o visa a determinados clientes durante los años 2008 y 2009. Consta igualmente probado que el control de la actividad y facturación realizada en la oficina de Madrid desde la central de París, se lleva a cabo mediante PSR, en el que mensualmente el responsable de la oficina comercial de Madrid envía a París un reporte donde se recogen los billetes vendidos en dicho mes y los cobros por la venta de billetes que no están relacionados uno a uno, de forma que no se puede identificar a partir del PSR qué cobro corresponde a cada billete, limitándose la comprobación a determinar que el importe total de los billetes coincide con el importe total de los cobros, además, consta acreditado que el actor era el responsable en Madrid de la preparación de los informes de ventas realizadas y entrega de los importes junto al informe correspondiente, al ser responsable financiero de la oficina y el que preparaba los formularios PSR.

En suplicación se revocó la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido, por entender la sala que las faltas imputadas al trabajador habían prescrito, ya que de la carta de despido no se deduce que haya existido ocultación alguna, puesto que desde las oficinas centrales de Teherán se controla la facturación a través del precio y número de billetes vendidos que tenía que corresponderse con el saldo de las cuentas receptoras del importe de los billetes vendidos, pudiendo pedir la empresa explicaciones de los descuadres, sin que pueda admitirse la alegación contenida en la carta de despido de que no se podía comprobar la correspondencia entre las cuantías ingresadas y la que procedía según los billetes vendidos, y que las facturas emitidas desde la oficina en España no se encontraban integradas ni soportadas por ningún sistema internacional que permitiera su fiscalización; ni tampoco que la información mensual remitida por el demandante detallara unos importes globales coincidentes con la facturación neta, ya que según el hecho probado cuarto, se remitía una información mensual desde la oficina de Madrid a la de París, lo que implica que no existía un ánimo de ocultación por el actor, y que la empresa podía detectar la existencia de las diferencias.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tampoco es posible entender existente la contradicción porque los hechos, los períodos de investigación y aquellos por los que se sanciona a los trabajadores no guardan la similitud necesaria En la sentencia de contraste el trabajador reportaba los billetes vendidos cada mes y los cobros por la venta de billetes. En enero de 2010 se encarga una auditoría a una empresa externa y en marzo de 2010 el trabajador es despedido por irregularidades en el cobro de billetes de avión durante los años 2008 y 2009. En la sentencia recurrida la trabajadora no es la que reporta los datos de deuda vencida y no cobrada cada mes. La investigación interna comienza en noviembre de 2018 y se refiere a descuadres producidos entre septiembre y octubre de 2018 y se despide a la trabajadora en diciembre de 2018.

El tercer motivo del recurso, subsidiario de los anteriores, argumenta sobre la falta de gravedad y culpabilidad de los actos imputados a la trabajadora. La sentencia referencial es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de febrero de 2002, R. 19/02, que desestimó el recurso de la empresa frente a la sentencia de instancia que había estimado la demanda. En el caso el que fue Director de la empresa hasta agosto de 1998, ante las dificultades económicas importantes que la empresa atravesaba, ordenó a la actora en defecto de un Jefe de Administración, que para salvar las dificultades de caja y tener cierta liquidez ajena a los saldos bancarios, firmara los cheques y los pagarés en el reverso, imitando una firma mediante un garabato ilegible, se los endosara a su favor, los ingresara en su cuenta particular y luego reintegrara las cantidades poco a poco y en efectivo mediante ingreso en caja. El 22-06-01 la Empresa demandada recurrió a la Agencia de Publicidad F.J. Publicidad, el pago de una deuda de 272.485 ptas. La Agencia requerida contestó a la demandada que tal deuda estaba saldada mediante un pagaré de Caja Madrid con vencimiento el 15-09-99. Efectivamente, según certificación de la Caja de Ahorros de Murcia, el 15-09-99 se ingresó en la cuenta de la actora un pagaré de 272.485 ptas. con el número NUM000 y vencimiento el 15-09-99. No consta que el importe de ese pagaré fuera reintegrado por la actora a la caja de la empresa, S.A. La trabajadora fue despedida el 28-06-01.

La sala considera, en lo que a efectos casacionales interesa que la trabajadora se limitó "a cumplir órdenes de un superior sin que nadie le advirtiese de lo contrario, por lo que se excluye toda actuación dolosa o culposa de la actora con incidencia en la buena fe contractual, pues ésta se atuvo a obedecer las órdenes recibidas de un superior, obediencia que se ha de llevar a cabo, salvo que las mismas sean manifiestamente antijurídicas, pero ello no sucede en el caso de autos, sin que, por otro lado, la nueva administración empresarial comunicase cosa distinta a la trabajadora".

La diferencia en los hechos y la vinculación que la calificación del despido tiene con los mismos no permite entender existente la contradicción. En la sentencia de contraste consta que la trabajadora ingresaba los cheques en su cuenta por orden de un superior desde 1994, sin que la nueva administración comunicase a la trabajadora cosa distinta, y es sancionada por unos hechos de 1999. En la sentencia recurrida la trabajadora modifica la fecha de vencimiento de las facturas en los meses de septiembre a octubre de 2018 siguiendo órdenes que persiguen el cobro de incentivos que beneficia a la actora, que es despedida en diciembre de 2018 tras la investigación de los descuadres realizada en la empresa en noviembre anterior.

La recurrente no ha presentado alegaciones en el plazo establecido para ello, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.