ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4664/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4664/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Doña Flora presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de mayo de 2021 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 82/2021, dimanante del juicio núm. 1432/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. López Torres fue designada por el ICPMA y se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 1 de diciembre de 2021 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente interesó la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de diciembre de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre atribución del régimen de custodia exclusiva.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación lo es respecto de la medida de custodia compartida que se acordó en primera instancia y se confirmó por la audiencia, en base a que desde un año y medio antes de iniciar el procedimiento, se estaba llevando a cabo por acuerdo entre los progenitores, sin ninguna incidencia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan los siguientes: la ahora parte recurrente interpuso demanda de medidas de hijo no matrimonial, e interesó las medidas que indicaba, que en lo que al presente interesa, lo era la custodia materna del hijo menor, nacido en 2012, y respecto del cual el padre interesó la custodia compartida. En primera instancia se dictó sentencia que acordó la custodia compartida en interés del menor, precisando que ya se estaba llevando a cabo desde hacía año y medio, a pesar de los reproches mutuos, y dado que no se cuestiona el desarrollo de la misma. Recurrida por la madre dicha medida, la audiencia la confirma; resalta que la menor de ocho años, y desde hacía año y medio estaba bajo una custodia compartida por semanas alternas; resalta que no se ha puesto en duda la capacidad o idoneidad de los progenitores para atender adecuadamente a la menor,- a pesar los antecedentes penales del padre- no existiendo prueba alguna de que el padre no sea idóneo para ejercer la custodia, añadiendo que el horario laboral del padre tampoco es obstáculo, pues lleva desarrollando dicha custodia desde hace año y medio y no ha sido obstáculo ni ha sido perjudicial para la menor; no se han acreditado discrepancias ni conflictos en grado tal que dificulten o perjudique a la menor. Se concluye que es el régimen más idóneo y adecuado y beneficioso para la menor.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, lo es por un único motivo, en el que sin cita de norma sustantiva infringida, expone que se infringe la jurisprudencia y doctrina del TS sobre custodia exclusiva. Y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 18 de marzo de 2021, 7 de marzo de 2017. Explica que no se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes, que según ella impedirían la custodia compartida, como el horario laboral del padre, que la menor se aburre, el consumo de sustancias por el padre y que ella ha sido la cuidadora fundamental de la menor. Igualmente cita SSAAPP, así cita las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 13 de diciembre de 2018, y la de Córdoba, Sección 1ª, de 18 de septiembre de 2018. Y ello al no acordarse el régimen de custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida confirma la custodia compartida en los términos expuestos, en atención al interés del menor, y lo fundamenta debidamente, como resulta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se confirmó la custodia compartida, acordada en primera instancia - insistiendo en que llevaba más de un año ejercitándose sin ninguna incidencia -. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién no está personada, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Flora contra la sentencia dictada con fecha de 7 de mayo de 2021 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 82/2021, dimanante del juicio núm. 143 2/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
