STS 70/2022, 27 de Enero de 2022

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 554/2018, interpuesto por la parte demandante, la Confederación Independiente de Sindicatos de Asturias (CISA), contra la resolución de 31 de julio de 2018, de la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta sentencia el día 17 de marzo de 2020, cuyo fallo es el siguiente:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ignacio López González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Confederación Independiente de Sindicatos de Asturias (CISA-OTECAS), contra la resolución de 31 de julio de 2018, de la Consejería de Educación y Cultura por la que se determina la relación media alumnado/profesorado a que hace referencia el artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, estando representada la Administración demandada por el Letrado de su Servicio Jurídico, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin expresa imposición de costas devengadas en la instancia."

Contra la mentada sentencia, la Confederación Independiente de Sindicatos de Asturias (CISA), preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente preparó el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Confederación Independiente de Sindicatos de Asturias (CISA), contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2020, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 554/2018.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 23 de junio de 2021, la parte recurrente, la Confederación Independiente de Sindicatos de Asturias (CISA), solicitó que se dicte sentencia por la que:

"1º) Que con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2. ) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia;

3. ) Y en consecuencia estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la Resolución de la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias de 31 de julio de 2018, por la que se determina la relación media alumnos/profesor por unidad escolar a la que hace referencia el artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos y que sustituye a la Resolución de 8 de marzo de 2017, en los términos solicitados en el escrito de demanda, cuyo suplico interesaba lo siguiente: se dicte sentencia, por la que estimando la pretensión ejercitada, se anule la Resolución impugnada, antes indicada, a fin de que sea dictada una nueva resolución que tenga en cuenta la variable profesor, en los términos interesados."

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 16 de julio de 2021, la parte recurrida, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, presentó escrito el día 6 de octubre de 2021, en el que solicitó que se dicte sentencia, por la que se acuerde la desestimación del recurso de casación, confirmando íntegramente la resolución recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de fecha 24 de noviembre de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de enero de 2022, fecha en la que tuvieron lugar.

No estando conforme el ponente con el criterio de la Sala, declinó la ponencia y el Presidente encargó la redacción de la sentencia a la Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella.

La sentencia recurrida

La Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimó, mediante la sentencia que ahora se impugna, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación recurrente, contra la Resolución de la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias, de 31 de julio de 2018, por la que se determina la relación media alumnos/profesor por unidad escolar a la que hace referencia el artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos .

La sentencia fundamenta la desestimación del recurso porque « (...) en definitiva, el elemento literal no es representativo de la interpretación de la disposición impugnada, sino que hay que tener también en cuenta la interpretación sistemática al estar integrado el régimen de conciertos en el marco normativo general regulador de nuestro sistema educativo, en que la relación media (alumnos-profesor), la ratio, en esencia, no constituye un imperativo específico y absoluto que se imponga en cualquier caso, sino en relación con lo que disponen esos otros artículos del Reglamento y la LODE. En estos preceptos se establece que la asignación de los mencionados fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se realizará, dentro de la cuantía global establecida en los presupuestos generales del Estado y, en su caso, en la de las Comunidades Autónomas, en función de los módulos económicos por unidad escolar y nivel educativo que se fijen en la ley de presupuestos generales del Estado. Correspondiendo a las Administraciones educativas proveer los recursos necesarios para garantizar un número máximo de alumnos por aula, y establecer por ello los requisitos mínimos de los centros que impartan las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, educación primaria y educación secundaria.»

La fijacion del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, según auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 13 de mayo de 2021, a la siguiente cuestión:

(...) si a tenor del artículo 16 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, para fijar la ratio mínima necesaria que los centros concertados deben tener, es o no relevante el número de profesores que estén adscritos al centro en el nivel educativo correspondiente

.

También se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación las siguientes: artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica 8/1985, (LODE), 116.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación (LOE); 16 y 17 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos ( Reglamento de Conciertos), sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

La posición de las partes procesales

La Confederación recurrente sostiene, en su escrito de interposición de la casación, que la Administración al aprobar la relación media de alumnos/profesor "ha ignorado el elemento profesor" porque no ha tenido en cuenta que en los centros públicos hay más profesores para cada nivel educativo que en los centros privados concertados. Considera, por tanto, que el artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos exige que los centros concertados no puedan tener una media inferior a la de los centros públicos y ésta debería obtenerse mediante la inclusión en el factor "profesor" a los profesores del centro público, lo que conllevaría una rebaja de la "ratio". No se defiende, se arguye, ninguna situación de favor para la enseñanza privada concertada porque ese cómputo que se defiende tendría una consecuencia general. Concluye, en definitiva, que la sentencia ha vulnerado tanto la Ley Orgánica de Educación, como los artículos 16 y 17 del ya citado Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.

Por su parte, la Administración recurrida aduce, en su escrito de oposición, que no puede establecerse una "ratio" diferente según el tipo de centro, mayor para los centros educativos públicos y menor o más baja para los centros privados concertados, pues ello supone una infracción del artículo 16 del expresado Reglamento. Explica que la diferente plantilla de profesores en unos y otros centros se debe a su distinto régimen jurídico, laboral en los centros privados concertados y funcionarial en los públicos, y pone de manifiesto ejemplos sobre la mayor rigidez de este último sistema sobre el personal educativo. Además, sostiene que la sentencia que se impugna no incurre en las infracciones normativas que aduce la recurrente en su escrito de interposición y hace, en defensa de su tesis, una relación de sentencias de esta Sala sobre la interpretación del artículo 16 del dicho Reglamento.

La interpretación del artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos

La cuestión de interés casacional se ciñe, en definitiva, a la interpretación y aplicación del artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre. El tenor del citado precepto reglamentario ha permanecido con la misma redacción desde que se aprobó en 1985, pues no resultó afectado por la única modificación de dicho reglamento, mediante Real Decreto 139/1989, de 10 de febrero.

Resulta obligado comenzar transcribiendo el expresado artículo 16 que dispone que " Por el concierto educativo el titular del centro se obliga a tener en funcionamiento el número total de unidades escolares correspondiente al nivel o niveles de enseñanza objeto del concierto. Asimismo, se obliga a tener una relación media alumnos/profesor por unidad escolar no inferior a la que la Administración determine teniendo en cuenta la existente para los centros públicos de la comarca, municipio, o, en su caso, distrito en el que esté situado el centro".

En concreto, la controversia procesal radica en determinar qué debe entenderse por "relación media alumnos/profesor por unidad escolar", que no puede ser inferior en los centros privados concertados a la que haya sido determinada por la Administración para todos los centros en la enseñanza obligatoria.

De modo que nos encontramos ante una de las obligaciones, esencial por razón del concierto y derivada del mismo, que se concreta en esa relación media que ha fijado la Administración. Pero tal determinación no es, desde luego, de carácter discrecional, sino que se establece por la Administración teniendo en cuenta la relación media de los centros públicos de la comarca, municipio o distrito, según impone el citado artículo 16.

Esa "relación media" tiene dos elementos fundamentales. De un lado la relación "alumnos/profesor", y de otro la "unidad escolar". Así lo establece el citado articulo 16 cuando se refiere globalmente a la " relación media alumnos/profesor por unidad escolar".

Esto significa que a los efectos de fijar dicha relación, cualquiera que sea el cómputo que se haga, se debe de partir de una realidad física insoslayable que es el elemento vertebrador a estos efectos, y que siempre permanece, "la unidad escolar", el aula. Por ello el citado artículo 16 cita en singular al profesor, y en plural a los alumnos, porque en el aula, cualquiera que sea el número de profesores del centro o del nivel educativo, siempre hay un sólo profesor que necesita un número de alumnos racional y adecuado para impartir una educación de calidad.

La unidad escolar es, en definitiva, el lugar donde se desenvuelve y concreta la actividad educativa, es el espacio donde deben garantizarse las mejores condiciones para impartir las clases, evitando la masificación, favoreciendo el óptimo aprovechamiento y aprendizaje de los alumnos, y permitiendo el correcto desenvolvimiento de la función docente. Esta determinación basada en la unidad educativa, el aula, permite hacer efectiva esa calidad en la educación y favorece una adecuada relación entre alumnos y profesor.

De modo que cuando se postula la introducción, en esa relación media, de otros profesores, aumentando su número con otros ajenos a la unidad escolar, lo que se pretende, al socaire de ese creativo razonamiento, es establecer una ratio menor para los centros privados concertados que para los centros públicos, creando un desequilibrio que contraviene la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento citado. Teniendo en cuenta que la interpretación normativa que hace la sentencia impugnada resulta conforme con la que viene haciendo con reiteración esta Sala Tercera, del artículo 16 del Reglamento de 1985.

Viene al caso recordar que la Ley Orgánica de Educación 2006, en el artículo 157, al regular los recursos para la mejora de los aprendizajes y apoyo al profesorado, establece que corresponde a las Administraciones educativas proveer los recursos necesarios para garantizar, en el proceso de aplicación de la presente Ley, el número máximo de alumnos por aula que en la enseñanza obligatoria será de 25 para la educación primaria y de 30 para la educación secundaria obligatoria.

La relevancia de la unidad escolar en los conciertos educativos

Pero es que, además, la " unidad escolar" tiene un carácter medular en los conciertos educativos. En efecto, lo es para la asignación de los fondos públicos en el artículo 12 del Reglamento de 1985, cuando señala que la asignación de los mencionados fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se realizará, dentro de la cuantía global establecida en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en la de las Comunidades Autónomas, en función de los módulos económicos por unidad escolar y nivel educativo que se fijen en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

También el artículo 117 de la Ley Orgánica de Educación establece, respecto de la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto de concierto, que la distribución de esa cuantía global se hace según el importe del módulo económico por unidad escolar que se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas.

Téngase en cuenta que el concierto es la herramienta jurídica en virtud de la cual los centros privados se sustentan con fondos públicos para impartir la enseñanza obligatoria de forma gratuita. De modo que en los niveles relativos a la enseñanza obligatoria confluyen, en la prestación del servicio educativo en régimen de igualdad, tanto los centros públicos como los centros privados concertados.

La naturaleza convencional de los conciertos educativos supone que la Administración asume determinados compromisos, principalmente aportar esos fondos públicos, y el centro también se compromete a impartir gratuitamente las enseñanzas correspondientes, en la forma y condiciones que establecen las normas de aplicación. Sin que puedan crearse desequilibrios entre los centros públicos y los privados concertados, que pretendan postergar o perjudicar la enseñanza en cualquiera de ambos tipos de centros educativos. El concierto, por tanto, es una fuente de obligaciones recíprocas, que han de ser cumplidas para la efectividad del artículo 27 de la CE.

La compatibilidad con el carácter dual

La conclusión que alcanzamos, de conformidad con lo expuesto, es la única compatible en el carácter dual que venimos declarando, entre los centros públicos y los centros privados concertados, respecto de la educación obligatoria.

Nos referimos a nuestras sentencias 24 de mayo de 2017 (recurso de casación n.º 2950/2015) y de 25 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 4102/2014), pues allí declaramos que « (...) a pesar de la constante sucesión normativa en la materia, lo cierto es que el sistema ha seguido sustentándose, por designio del legislador, sobre las dos columnas representadas por los centros privados concertados y por los centros públicos, respecto de la enseñanza obligatoria y gratuita. (...) La Ley Orgánica de Educación de 2006, de aplicación al caso, mantiene en lo esencial ese sistema dual. Ya anuncia, respecto del segundo ciclo de educación infantil, que "a fin de atender las demandas de las familias, la Administraciones educativas garantizarán una oferta suficiente de plazas en los centros públicos y concertarán con centros privados, en el contexto de su programación educativa" (artículo 15). (...) Acorde con dicha previsión, en el título IV de dicha Ley Orgánica, cuando se regula el género de los centros docentes, se establecen como especies relevantes a los efectos de la "prestación del servicio público de la educación", que ahora importa, a los centros públicos y los privados concertados ( artículo 108.4). (...) De modo que el legislador ha considerado, a los efectos del artículo 27.4 de la CE , que la "la enseñanza básica obligatoria y gratuita", a que se refiere dicha norma constitucional, se presta por los centros públicos y los privados concertados. Se dibuja, de este modo, para dicha enseñanza, insistimos, un sistema dual en el que ambos tipos de centros coincide en la relevante prestación del servicio público de la educación».

Téngase en cuenta, que la interpretación que sostiene la parte recurrente, como antes señalamos y ahora reiteramos, produce como efecto una desigualdad entre la ratio en las aulas de ambos tipos de centros, públicos y privados concertados, sobre los que pivota la enseñanza obligatoria que se sostiene con fondos públicos, y que se traduciría en un menor número de alumnos en los centros privados concertados que en los públicos. Ello supondría una lesión del artículo 16 de tanta cita y conduciría a la quiebra de ese sistema dual, consolidado en desarrollo del artículo 27 de la CE.

La jurisprudencia de esta Sala Tercera

Además, y quizá podríamos haber empezado por aquí, la interpretación que ahora se postula por la parte recurrente resulta también incompatible con una abundante jurisprudencia de esta Sala Tercera al respecto, que invocada o no esta tesis, nunca ha albergado dudas sobre que dicha "relación media" se refería al "profesor" del aula y no incluía a los demás "profesores" del centro.

Prueba de ello son las sentencias de fecha 9 de diciembre de 1998 (recurso de apelación n.º 4020/1991), 21 de julio de 2000 (recurso de casación n.º 2923/1993), 13 de julio de 2001 (recurso de casación n.º 6702/1996), 27 de abril de 2004 (recurso de casación n.º 8186/2000), 22 de noviembre de 2004 (recurso de casación n.º 2132/2001), 13 de marzo de 2006 (recurso de casación n.º 328/2001), 25 de septiembre de 2012 (recurso de casación n.º 237/2012), 17 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 3291/2014), 18 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 2285/2014), 24 de mayo de 2017 (recurso de casación n.º 2950/2015) y 7 de febrero de 2018 (recurso de casación n.º 2008/2016), entre otras.

En concreto, en la sentencia de 5 de junio de 2012 (recurso de casación n.º 3905/2011) declaramos que « Ese art. 16 no impone como obligación del centro concertado la de tener una ratio sólo definida por la relación alumnos/profesor, como parece dar a entender el motivo, sino, más bien, y como es lógico, "una relación media alumnos/profesor por unidad escolar". Por ello, para que aquella literal expresión de aquel Anexo IV, "ratios alumnos/unidad", pudiera reputarse contraria a dicho artículo, sería necesario que de ella se siguiera como efecto (lo que no es así, ni vemos alegado) la eliminación para los Conciertos Educativos a que se refieren las Órdenes impugnadas de la exigencia de mantener o cumplir, también, la relación alumnos/profesor establecida para cada uno de los niveles educativos». Y en sentencia de 25 de septiembre de 2012 (recurso de casación n.º 237/2012) reiteramos, ante la denuncia del artículo 16 del Reglamento que « como ya dijimos en la antecitada sentencia de 5 de junio de 2.012 , no compartimos tal criterio y desestimamos por tanto el motivo. (...) Ese artículo 16 no impone como obligación del centro concertado la de tener una ratio sólo definida por la relación alumnos/profesor, como parece dar a entender el motivo, sino, más bien, y como es lógico, "una relación media alumnos/profesor por unidad escolar". Por ello, para que aquella literal expresión de aquel Anexo IV, "ratios alumnos/unidad", pudiera reputarse contraria a dicho artículo, sería necesario que de ella se siguiera como efecto (lo que no es así, ni vemos alegado) la eliminación para los Conciertos Educativos a que se refieren las Órdenes impugnadas de la exigencia de mantener o cumplir, también, la relación alumnos/profesor establecida para cada uno de los niveles educativos ».

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso de casación.

Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, ambos de la LJCA, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ASPECTOS EN LOS QUE NO HAY DISCREPANCIA.

1. Nada tengo que objetar a los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero.

2. Tampoco, y en buena lógica, nada tengo que oponer al Fundamento de Derecho Séptimo en el que se relacionan anteriores pronunciamientos de esta Sala, no porque de ellos deduzca el criterio que defiendo y que seguidamente expongo, sino porque en esas otras sentencias no se planteaba lo que es ahora cuestión que presenta interés casacional objetivo: precisamente lo novedoso del litigio llevó a la admisión de este recurso.

JUICIO SOBRE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. Para la sentencia impugnada no es determinante un juicio basado solo en la literalidad del artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre (en adelante, Reglamento), razón atendible pero que no comparto en su totalidad por lo siguiente:

   1. Que la relación media se base en la fórmula "alumnos" por "profesor", plural y singular implica una obviedad: lo es que se refiera a los alumnos en plural pues sería irracional e ineficiente una asignación de fondos para financiar una clase con escasos alumnos o, por reducirlo al absurdo, un solo alumno; y va de suyo que ese cálculo toma como referencia el número de alumnos a los que puede impartir docencia un profesor.

   2. Ahora bien -siguiendo con el razonamiento gramatical- es cierto que, si el Reglamento hubiese querido decir lo que sostiene la Administración, la sentencia de instancia más la sentencia de la que discrepo, habría dicho, por ejemplo, que por el concierto el centro se obliga a "tener un número de alumnos por unidad escolar no inferior al que la Administración determine teniendo en cuenta los existentes en los centros públicos de la comarca, municipio, o, en su caso, distrito en el que esté situado el centro".

   3. Sin embargo el artículo 16 del Reglamento dice lo que dice: prevé que ese cálculo se base en una operación aritmética, en una división, lo que implica dos magnitudes: el número de alumnos como dividendo y el profesor como divisor de lo que se obtiene el cociente o relación media. Que el divisor sea singular no resuelve lo litigioso pues no habría diferencia en que hubiera dicho lo expuesto en el anterior punto con una relación media de X alumnos/1profesor: de ser así la ratio siempre será el dividendo.

   4. En consecuencia, la cuestión es si tal divisor debe ser siempre un solo profesor o si deben tenerse presente los casos en los que, para un nivel, hay adscritos varios profesores, lo que no niega la Administración que ocurra y que obligaría a tener en cuenta tal variable. Y a tal efecto no debe perderse de vista que lo que es objeto de concierto es el nivel y las enseñanzas que en él se imparten [cfr. artículos 5.1, 13.1.a), 14.2, 38 y el mismo artículo 16, todos del Reglamento].

2. Dicho lo anterior, el primer argumento que emplea la sentencia impugnada como "sistemático" -y que toma de lo alegado por la Administración- hace referencia a lo previsto en el artículo 157.1 a) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante, LOE) y concordantes del Real Decreto 132/2010, de 12 de febrero, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que impartan las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, la educación primaria y la educación secundaria. Esas normas prevén un máximo de alumnos por unidad, en general, esto es, ya sean centros públicos o privados, y estos concertados o sin concertar. Pues bien, tal argumento no es determinante para lo litigioso por las siguientes razones:

   1. El Real Decreto 132/2010, en efecto, se basa en la idea de número de alumnos por aula, prescindiendo del profesorado. Esto es lógico pues establece una garantía de calidad: para integrar la exigencia de una educación basada en criterios de docencia óptima, se limita el máximo de alumnos por aula y aquí sí tiene sentido que el profesor se fije en uno solo: haya o no varios profesores adscritos al nivel, lo que se ventila es a cuántos alumnos como máximo puede enseñar un profesor.

   2. Sin embargo la regla del artículo 16 del Reglamento responde a otra lógica. Regula un criterio para que la asignación de fondos sea eficiente, racional, lo que lleva a la lógica de toda acción subvencional: que unos fondos siempre escasos -"la insoslayable limitación de los recursos disponibles", a que se refería ya la sentencia 77/1985 del Tribunal Constitucional-, sean asignados de la mejor forma para que satisfagan el fin que le da su razón de ser.

   3. En este caso ese fin consiste en satisfacer el derecho constitucional a la gratuidad en los niveles que se prevea, pero no sólo eso: debe compatibilizarse ese fin con el derecho a la elección de centro, por lo que no cabe que se fijen unas reglas que lo obstaculice o lo haga inviable.

3. Como segundo argumento "sistemático" la sentencia se refiere a la determinación de los módulos económicos que prevén las leyes de presupuestos y que se basan en el coste de un aula o unidad y dentro del mismo, el sueldo destinado a un profesor, argumento que tampoco es concluyente por las siguientes razones:

   1. Es cierto que el artículo 117 de la LOE -y concordantes del Reglamento- prevé un módulo económico "por unidad escolar" ( artículo 117.2 de la LOE), módulo que comprende ante todo -y en lo que ahora interesa- "[l] os salarios del personal docente, incluidas las cotizaciones por cuota patronal a la Seguridad Social que correspondan a los titulares de los centros" [ artículo 117.3.a), en relación con los apartados 4 a 6 de la LOE].

   2. De esta manera en las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado, y en sus respectivos anexos, ese primer apartado se integra con el concepto "Salarios de personal docente, incluidas cargas sociales": basta ver el anexo IV de las últimas tres leyes de presupuestos. Ahora bien, no es menos cierto que en la determinación de ese concepto las leyes autonómicas ya barajan el dato del número de profesores adscritos a cada unidad, de ahí que en algunos niveles la relación sea 1:1, es decir, un profesor por unidad y en otros casos sea superior.

   3. A estos efectos basta ver -por ejemplo y tratándose del Principado de Asturias- las leyes 8/2019 y 3/2020, ambas de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales para 2020 y 2021, respectivamente. En el anexo II de cada una se prevé un "ratio profesor" por aula que puede ser, cierto, 1:1 en Educación Infantil o Especial, pero que es 1'17:1 en Educación Primaria o 1,28:1 en la Educación Secundaria Obligatoria, que se eleva a 1:36:1 en tercer y cuarto curso o para unidades concertadas en Bachillerato, la ratio es 1,64:1 o en los Ciclos Formativos es de 1,56:1 y 1:44:1, según grado medio o superior respectivamente.

   4. Tal proporción obedece bien a la concurrencia de más de un profesor para impartir la docencia, por tratarse de enseñanza especializada o por razones horarias. Además, hay que añadir que la conclusión a la que se llega ahora no contradice las sentencias de esta Sala, tanto de la antigua Sección Séptima como de esta, invocadas por las partes pues lo ahora litigioso es novedoso, de ahí que se haya admitido a trámite esta casación.

3. Por tanto, las razones en que se basa la sentencia impugnada no son atendibles, lo que lleva a resolver la cuestión que presenta interés casacional objetivo -si es relevante el número de profesores que estén adscritos al centro en el nivel educativo correspondiente- desde la interpretación del artículo 16 del Reglamento en la lógica del régimen de conciertos.

JUICIO SOBRE LA CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL.

1. Partiendo de lo dicho, el artículo 16 del Reglamento fija una regla de acceso al concierto -y mantenimiento en él- y para ello apodera a la Administración para fijar la ratio "alumnos/profesor" exigible. El criterio seguido por la Administración ya se ha expuesto: fija la ratio para los centros concertados tomando el número de alumnos de los centros públicos de cada concejo o municipio y lo divide por el número de unidades de cada nivel de esos ámbitos, obteniendo una media o ratio que es la exigida aplicada a los centros concertados.

2. Tal regla sería admisible si el artículo 16 del Reglamento dijese eso y que he formulado como posibilidad en el anterior punto Segundo.1.2º, pero esa no es su regulación y en su lugar el artículo 16 del Reglamento marca a la Administración un doble criterio de actuación que le es jurídicamente exigible:

   1. Debe hacer una operación aritmética en la que, sin desdeñar el valor profesor, se fije la ratio existente para los centros públicos que se tomen como términos de referencia, lo que se resuelve mediante la operación aritmética expuesta en el anterior punto Segundo.1.3º.

   2. A estos efectos la exigencia de tener en cuenta ese valor profesor se deduce de lo que es objeto del concierto, objeto que no es una concreta unidad sino el nivel al que se corresponde cada unidad concertada, tal y como se deduce del Reglamento (cfr. anterior punto Segundo.1.4º), de ahí la relevancia de que, dado el caso, haya más de un profesor por unidad en cada nivel.

   3. Por tanto, conocida esa ratio o relación media, se fijará la exigible a los centros concertados "... teniendo en cuenta la existente para los centros públicos de la comarca, municipio, o, en su caso, distrito en el que esté situado el centro", sin que pueda ser inferior a la de la enseñanza pública. Repárese que el Reglamento no prevé identidad o mimetismo de ratios o relaciones medias entre la de los centros públicos y la aplicable a los concertados, sino que las primeras se tienen en cuenta.

   4. La operación aritmética antes expuesta no implica necesariamente que su resultado se traduzca automática y matemáticamente en la ratio exigible a efectos del artículo 16 del Reglamento. Que esto es así se deduce del propio artículo 16 del Reglamento, que para fijar la ratio de los centros concertados ordena que se haga "teniendo en cuenta" la de los centros públicos, lo que unido al mandato de que la ratio que sea exigible a los centros concertados no debe ser inferior a la de los centros públicos, otorga a la Administración un espacio para hacer un ajuste, un juicio de pertinencia.

   5. Ahora bien debe recordarse lo siguiente: que a esos efectos no se ejerce una potestad discrecional (cfr. Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 2132/2001), y que el ejercicio de tal potestad no permite ignorar que en esa operación se debe cohonestar la asignación eficiente de recursos limitados con la efectividad de los derechos -y derechos fundamentales- concernidos.

3. Llegados a este punto hay que recordar que lo que se ventila en autos no son las concretas ratios según localidad o concejo, ni su traslado a concretos centros concertados, ratios que al parecer han disminuido las unidades concertadas; tampoco se ha planteado el eventual efecto discriminatorio si bien la Confederación Independiente de Sindicatos de Asturias intentó probarlo en la instancia mediante un medio de prueba que se le rechazó en términos muy discutibles pero que no se han traído a esta casación. En definitiva, lo litigioso se ha ceñido al método de cálculo de las ratios y entiendo que debe responder al mismo criterio para que los deducibles de los centros públicos pueda ser referente para los concertados.

4. Por tanto, conocidas las ratios de los centros públicos es cuando se estará en condiciones para apreciar si la ratio que finalmente se fije para los centros concertados responde a un juicio valorativo ponderado, razonable y no desproporcionado, si no incurre en un eventual efecto discriminatorio y si, en definitiva, se compatibiliza con la efectividad de los derechos fundamentales concernidos en el régimen de conciertos.

RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, entiendo que debió declararse que la relación media alumnos/profesor por unidad prevista en el artículo 16 del Reglamento, deberá calcularse en los centros públicos de referencia y de ahí deducir la exigible a los concertados, incluyendo en ese cálculo el valor "profesor" y este atendiendo, en su caso, al número de profesores adscritos a cada nivel.

2. Aplicado lo anterior, debió estimarse este recurso de casación, casándose y anulándose la sentencia impugnada, y con estimación del recurso contencioso-administrativo, debió anularse la resolución de 31 de julio de 2018, de la Consejería de Educación y Cultura impugnada en la instancia. Anulada tal resolución debería haberse acordado que se calculase la ratio o relación media conforme a los criterios expuestos para el periodo temporal al que se refiere la resolución que se impugnó en la instancia y que debió anularse.

En la fecha de la sentencia

José Luis Requero Ibáñez