ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5161/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5161/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Ovidio presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1685/2019, dimanante de los autos de divorcio contencioso 893/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Gutiérrez Carrillo se ha personado en la sala, en la representación del recurrente. La procuradora Sra. Bermejo González, se ha personado en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrida manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando su inadmisión; la parte recurrente no efectuó alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 21 de diciembre de 2021, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un motivo; por infracción de los arts. 92.7 CC, y 2.2 LOPJM, y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta, respecto de la atribución del uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida, que, refiere, se infringe en la sentencia recurrida en casación. Cita las SSTS de 4 de febrero de 2016, 16 de mayo de 2016, 11 de febrero de 2011 y 16 de mayo de 2016. Explica que el motivo del recurso lo es porque la audiencia frente a lo acordado por la resolución apelada, que le atribuyó a él el uso durante dos años, revoca tal pronunciamiento y dispone un uso alternativo anual, debiendo abonar cada uno que la ocupe los gastos propios de suministro y mantenimiento.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, presentada demanda de divorcio, y en lo que al presente interesa, por sentencia dictada en primera instancia se acuerda la custodia compartida de los hijos menores, y se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre durante dos años. Recurrida en apelación por la madre, solicitó que se revocara la medida relativa al uso atribuido al padre. La audiencia, acogió parcialmente el recurso, y acordó que el uso de la vivienda lo fuera por años alternativos, y así lo acuerda en atención a que ambos consortes están en situación muy similar para dar cobertura a su básica necesidad de vivienda, tanto por edad como por estado de salud, aun siendo inferiores los emolumentos de la madre, "siendo que la atribución alternativa es la solución más adecuada en aras a facilitar una pronta y fluida liquidación de la sociedad de gananciales, o la venta ,evitando abusos y obstrucciones a ello".
Expuesto lo anterior, el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, atendiendo a las circunstancias concurrentes y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.3º LEC.
Incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, art. 483. 2. 3º LEC, por cuanto la sala de apelación resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, sin que se infrinja la doctrina esta sala.
En el caso de autos la audiencia, como se expuso, ante las circunstancias concurrentes -y habiendo acordado una custodia compartida-, atribuye el uso alternativo por periodos anuales a ambos consortes.
Y es que esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).
Y en relación al interés casacional, esta sala ha declarado:
"[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria" ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).
Por todo lo cual se concluye que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ovidio contra la sentencia dictada, con fecha 12 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1685/2019, dimanante de los autos de divorcio contencioso 893/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
