STSJ Navarra 379/2021, 15 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 379/2021 |
| Fecha | 15 Diciembre 2021 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 379/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 455/2021 contra el Auto de fecha 10-09-2021 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contenciosoadministrativo Procedimiento Abreviado nº 243/2021, y siendo partes como apelante D. Pedro Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Teresa Sarasa Astrain, y defendido por la Letrada Dª. Silvia de Miguel Tena, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado.
En fecha 10-09-2021 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona en la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento nº 243/2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DENIEGO la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Teresa Sarasa Astrain, en nombre y representación de D. Pedro Francisco, en otrosí de su demanda, sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales del presente incidente".
Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación y se deje sin efecto el Auto recurrido y dicte otro por el que disponga acordar la suspensión de la expulsión en tanto se tramita el procedimiento.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2021.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho del auto apelado en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la resolución por la que se acordaba la expulsión del demandante de nuestro país con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.
La Juez de instancia expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, y específicamente en el ámbito de la adopción de medidas cautelares de extranjería, y destaca que el solo hecho de que se materialice la salida del país del recurrente no es generador, por sí solo, de perjuicios irreparables que justifiquen la suspensión cautelar del acto administrativo.
Considera que el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, la ejecutividad general de las resoluciones administrativas, y así de la resolución de expulsión aquí impugnada. El demandante ni siquiera ha llegado a acreditar su identidad, ya que utilizó un pasaporte con datos de filiación falsos, como su fecha de nacimiento, para poder entrar en España como menor de edad, datos que fueron desvirtuados mediante el examen oseométrico que se llevó a cabo a instancias de la Fiscalía Superior de Navarra, que concluyó que era mayor de edad con un porcentaje del 99,1%. A mayor abundamiento, no consta domicilio estable o conocido, no pudiendo tener virtualidad a tal efecto el presentado por su Letrada (Coa Argaray, de Marcilla) ya que se refiere al domicilio anterior a que se determinase que era mayor de edad (puesto que, conocido dicho extremo, el hoy recurrente se dio a la fuga). Por otro lado, no dispone de medios lícitos de vida, ni vínculos familiares en España.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
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- Si no queda en suspenso la ejecución de la resolución recurrida, el proceso contencioso administrativo resulta inútil. El daño es evidente, ya que en caso de no acordar la concesión de la medida cautelar solicitada, podría ejecutarse una orden de expulsión. Así mismo, de materializarse la expulsión la prohibición de entrada en España durante un periodo de 5 años, es extensible también a todos los países del territorio Schengen, lo que supondría una gran merma en sus derechos, pues le impediría circular libremente por diversos países y poder labrarse un futuro en los mismos.
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- El art. 130.2 de la LJCA 29/98 de 13 de julio contempla que la medida cautelar podrá negarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. A sensu contrario, si no existe un grave perjuicio para el interés general ha de concederse dicha medida cautelar.
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- No ha tenido acceso a las pruebas oseométricas que determinen que el apelante es mayor de edad, debiendo recordar que los expertos que forman el Comité de los derechos del niño (CDN) de la Organización de las Naciones Unidas considera que el procedimiento de determinación de la edad que se realiza en España a los jóvenes extranjeros no acompañados viola los derechos humanos. Tampoco hay prueba de que se fugara de un centro cuando estuvo bajo la guarda de Gobierno de Navarra.
La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando la corrección de la ponderación de intereses realizada por el Auto apelado. A los efectos cautelares que aquí interesan, no existe indiciariamente ninguno de los supuestos excepcionales recogidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008\115 ni tampoco el recurrente acredita siquiera indiciariamente elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas. El interesado no ha acreditado realmente su verdadera identidad, resultando haber empleado un pasaporte con datos de filiación falsos, entre otros su fecha de nacimiento para pasar como menor de edad y beneficiarse de la protección que se otorga en España a los menores no acompañados. No ha podido facilitar a lo largo de todo el procedimiento domicilio estable alguno donde poder ser hallado o localizado. No aporta prueba alguna de disponer de medios lícitos de vida ni de mantener ningún tipo de vinculación familiar en nuestro país.
Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de sanción de expulsión en materia extranjería y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Para dar adecuada respuesta al recurso de apelación interpuesto, además de la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares consignados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, recogidos en el auto recurrido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...", pues en otro caso "la suspensión vendría
automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador". Así pues, "no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en
cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse" (FJ 4º de la última sentencia citada)." Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia nº 423/2014, de 26-12-2014, R. Ap. 423/2014, y en la sentencia nº 248/2018, de 29-06-2018, R. Ap. 236/2018, entre tantas otras.
Por otra parte, en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa " apariencia fundada de buen derecho, ya que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral- social, como constitutivos " de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia ( naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración " legítima" del recurso contencioso).
En cuanto a los requisitos y la valoración de la circunstancias en sede de medidas cautelares respecto a resoluciones de extranjería, en la sentencia de la Sala de 18-12-2019, R.Ap 351/2019 se dijo lo siguiente: "para la...
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