STSJ Canarias 115/2021, 18 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 115/2021 |
| Fecha | 18 Octubre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000084/2021
NIG: 3500443220190010580
Resolución:Sentencia 000115/2021
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000095/2019
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Norberto; Procurador: DAVID CAÑADA ORTEGA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de octubre de 2021.
Visto el Recurso de Apelación nº 84/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 3598/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 95/2019 se dictó sentencia de fecha 14 de abril de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" LA SALA RESUELVE- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y la prohibición de aproximarse a Agustina a su domicilio, a una distancia inferior a 500 metros. así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante QUINCE AÑOS.
Con la accesorias de:
Inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
E inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante ONCE años.
Y la medida de libertad vigilada por espacio de DIEZ años y que consistirá en la la obligación de participar en cursos de educación sexual
Todo ello con la imposición de las costas devengadas.
Norberto indemnizará a los representantes legales de Agustina en la cantidad de 3.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de diez días. "
PRIMERO. Con fecha 14 de abril de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:
"PRIMERO.- Probado y así se declara que el procesado desde agosto de 2018 convivían en la localidad de DIRECCION000, Isla de Lanzarote con su mujer Bárbara, la hija de esta Agustina, nacida el NUM000 de 2010, y el hijo común del matrimonio, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, compartiendo todos ellos el mismo dormitorio,
SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que el procesado Norberto, guiado por un ánimo libidinoso, en fecha no determinada entre los meses de septiembre y octubre de 2019, en el domicilio antes citado, realizó a la menor Agustina repetidos tocamientos en en su pecho y zona genital, llegando a acariciar con su pene dicha zona genital sin llegar a desnudarse.
No se declara probado que el procesado introdujera sus dedos en la vagina de la menor, ni que intentara introducir su pene."
SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Norberto, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
TERCERO. El día 7 de julio de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
CUARTO. Por providencia de fecha 12 de julio de 2021 se acordó señalar para el día 6 de octubre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO. ?La representación de don Norberto ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de seis años de prisión y la prohibición de aproximarse a Agustina a su domicilio, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante quince años. Con la accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante once años. Y la medida de libertad vigilada por espacio de diez años y que consistirá en la la obligación de participar en cursos de educación sexual. Indemnización y costas.
Siete son los motivos alegados por la parte recurrente:
Primero: Por Infracción de los artículos 24, 18.1 y 39 todos ellos de la Constitución Española, alegando nulidad de prueba.
Segundo: Por infracción de precepto constitucional al entender que se ha producido un quebranto del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.1 CE o en su defecto a la no aplicación del principio in dubio pro reo.
Tercero: Error de hecho en la apreciación o valoración de la prueba.
Cuarto: Por Infracción de Ley y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.1 CE al aplicarse al recurrente la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del CP.
Quinto: Prevalimiento prevista en el punto 4 letra d) del artículo 183 CP.
Sexto: Incongruencia Omisiva cometida por la Sentencia de instancia.
Séptimo: Petición subsidiaria en cuanto a la pena .
SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la Defensa del recurrente denuncia la infracción de los artículos 24, 18.1 y 39 todos ellos de la Constitución Española por cuanto que la prueba testifical de cargo en la que se basó la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia es, a su entender, nula, al vulnerarse el derecho de la menor Agustina de no declarar contra su padrastro, toda vez que el encausado y Doña Bárbara estaban casados, habiéndose quebrantado con ello tanto el derecho de dispensa de declarar por razón de parentesco recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, como los derechos a la intimidad familiar ( art. 18.1 CE) y a la protección jurídica de la familia del acusado ( art. 39.1 CE).
Igualmente expone que los mentados derechos de la menor han sido vulnerados desde el inicio de las actuaciones policiales, constando al folio 3 de las actuaciones la Diligencia de Entrevista Reservada con la Menor, la cual se realiza sin estar presente ningún representante legal de la menor, sino que dicha entrevista se lleva a cabo en presencia de Don Ángel, quien según se consigna en la mentada Diligencia era su "tutor" en el Centro Público de Titerroy, sino también sin la previa lectura de sus derechos y de conocer por tanto que estaba eximida del deber de declarar contra su padrastro en virtud de lo establecido en el artículo 416 de la LECr.
Añade que el día 28 de enero de 2020 y en sede de instrucción, se procedió a la toma de declaración de la menor Agustina como prueba preconstituida, prueba ésta que fue reproducida en el acto del Plenario, sin que tampoco en aquel momento ni a la menor, ni a su madre como representante de la misma, se le hiciese lectura ni de sus derechos como víctima, ni se las advirtiese, no sólo de que la misma estaba eximida del deber de declarar contra su padrastro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 de la LECr, sino de indicarle que se había acordado la práctica de dicha declaración como prueba preconstituida, y las repercusiones/consecuencias de ello, como por ejemplo de su posibilidad de reproducción en el acto de la vista, como así se hizo.
Finalmente en el acto del Plenario, y tras haberse acogido Doña Bárbara, madre de la menor y esposa de mi representado, a la dispensa a declarar contra el mismo, tampoco se le informó a la misma, como representante legal de su hija, si quería igualmente ejercer dicho derecho/facultad en nombre de su hija menor de edad, y por consiguiente se impidió que la menor pudiera abstenerse a declarar contra su padrastro.
Pues bien, ante las afirmaciones efectuadas por la parte recurrente se hace necesario realizar una serie de puntualizaciones que llevan necesariamente a la desestimación del motivo.
i) Ninguna nulidad puede afectar a la denuncia interpuesta por la madre de Agustina, doña Bárbara, cuando lo hace en representación de su hija y para denunciar, por ésta, un hechos que supuestamente ha sufrido la propia menor y perpetrados por el marido de su madre, que es quien en su nombre denuncia. Resulta total y absolutamente incongruente el razonamiento del recurrente de no poder denunciar tal ilícito penal que, por otro lado, llevaría irremediablmente a la imposibilidad de penar tales comportamientos, en aplicación de la imposibilidad de una menor de denunciar una acción tan grave por el mero hecho de que el supuesto autor sea el marido de su madre. Es mas, el propio art. 416 del CP no le obstaculiza para ello, pues tal artículo hace referencia a la dispensa que tienen los testigos de declarar contra determinadas personas. Así y en este caso, primero, la menor no tiene ningún lazo de...
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