ATS, 19 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/01/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3663/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3663/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 19 de enero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Maximo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 4/2021, dimanante del juicio núm. 430/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Arcas Trigueros se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Martínez López. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de noviembre de 2021 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes personadas han efectuado alegaciones, la recurrente interesando su admisión y la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de diciembre de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan -el recurso de casación lo es respecto de la medida de custodia compartida que solicita el recurrente-, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda de medidas de hijos no matrimoniales, e interesó las medidas que indicaba, que en lo que al presente interesa, lo era la custodia materna del hijo menor, nacido en 2016, y respecto del cual el padre interesó la custodia compartida. Se dictó auto de medidas provisionales que acordó la custodia materna con un régimen de visitas y estancias del padre con el menor. En primera instancia se dictó sentencia y se acordó la custodia compartida en interés del menor y con apoyo en el informe psicosocial elaborado por el equipo adscrito al Juzgado, en fecha 31 de julio de 2020. El régimen de custodia compartida que se acuerda, en esencia es el siguiente, el menor estará con su padre los martes de cada semana desde la salida del colegio hasta el miércoles que lo llevará al colegio y los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes lo llevará al colegio, fines de semana alternos desde el viernes al lunes que se entregará en el colegio, más vacaciones y comunicaciones en la forma que determina, e impone una pensión al padre de 100,00 euros -además de satisfacer cada uno los gastos ordinarios cuando estén con el menor y 50% de gastos extraordinarios- la vivienda era de alquiler y la madre y menor se fueron de ella. Recurrida por la madre, la audiencia estimó el recurso y revocó la custodia compartida, en atención a que se estima incorrectamente valorado el interés del menor, dado que el sistema previsto no es favorable a sus intereses. Precisa que los documentos aportados "no acreditan suficientemente la disponibilidad horaria del padre o flexibilidad para desempeñar su tarea, siendo la madre quien cuenta con mayor tiempo y capacidad para atender personalmente al menor, tanto en periodo escolar como fuera de él". Explica que los documentos refieren una vaga y genérica libertad del padre, que no es suficiente para considerar que pueda hacerse cargo del menor personalmente -incluso lo califica de no creíble lo que informa la empresa, indicando que sería tanto como que el trabajador selecciona a su gusto días y horas de trabajo acomodadas al horario del menor, y llama la atención sobre el efecto en el resto de plantilla-. Añade que el informe psicosocial, no resulta concluyente en modo alguno a favor de la compartida -también llama la atención sobre que refleja horarios que no son exactos- refiere que solo explica que ambos progenitores están en condiciones de desempeñar su tarea como tales, lo que no se ha discutido nunca, y añade que lo relevante es la forma de organizar el tiempo en que el hijo esté en compañía de cada uno, cuestión esta doméstica. Añade que el régimen dispuesto obliga a cambios constantes de guarda, poco recomendables en general, aunque la cercanía de los domicilios, pueda favorecer soluciones. Considera que la circunstancia de que el padre no pueda hacerse cargo del menor de forma semanal, lo que ha determinado el régimen acordado, al carecer de un núcleo familiar que le auxilie y ayude; se indica que vive en Sevilla la abuela paterna. Por todo ello se revoca la compartida y se establece la materna y demás medidas que indica, inherentes a ello.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en un motivo, por infracción de los arts. 92 CC, y art. 2, 3 y 9 LOPJM, art. 3.1 Convención de Derechos del Niño, 39 CE, y por infracción del principio del interés superior del menor, que exige la adopción de la guarda y custodia compartida. Cita como jurisprudencia del TS infringida, las SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 29 de marzo de 2016, 27 de junio de 2016, 28 de febrero de 2017, 25 de octubre de 2017, 17 de enero de 2019, 13 de noviembre de 2018, y 29 de marzo de 2016. Y ello al no acordarse el régimen de custodia compartida al darse los requisitos necesarios para su establecimiento y no aplicar correctamente el principio de interés superior del menor. Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida confirma la custodia materna en los términos expuestos, en atención al interés del menor, y lo fundamenta debidamente, como resulta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se revocó la custodia compartida, acordada en primera instancia -incluso en el auto de medidas provisionales se dispuso un régimen de custodia materna-. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quien perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Maximo contra la sentencia dictada con fecha de 29 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 4/2021, dimanante del juicio núm. 430/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente quién perderá el depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
