STS 6/2022, 20 de Enero de 2022

Por Sentencia de 7 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla condenó al hoy recurrente, Guardia Civil D. Gerardo, a las siguientes penas como autor responsable de los delitos que también se reseñan: a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por un delito de robo con intimidación en casa habitada, en concurso ideal con un delito de usurpación de funciones públicas, concurriendo la atenuante de anomalía psíquica, y a la pena de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por un delito de amenazas, concurriendo la misma atenuante, todo ello con la imposición de la mitad de las costas.

La expresada sentencia fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla -Sección Séptima- núm. 470/2018, de 22 de noviembre.

Por resolución de 3 de agosto de 2020, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de conformidad con el informe emitido por el Asesor Jurídico General de la Defensa en fecha 29 de julio anterior, resolvió imponer al Guardia Civil D. Gerardo, la sanción disciplinaria de separación de servicio, en virtud del expediente disciplinario n.º NUM000, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos" prevista en el artículo 7, apartado 13, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

En el Antecedente de Hecho Noveno de la resolución ministerial se recogen los siguientes hechos probados:

"1.- En sentencia número 57/2018, dictada el día 07 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla, en Causa Procedimiento Abreviado 85/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lora del Río, y confirmada posteriormente en Sentencia número 470/2108 de la Audiencia Provincial de Sevilla -Sección Séptima-, de fecha 22 de noviembre de 2018, se condenó al expedientado Gerardo ( NUM001), como autor criminalmente responsable de:

- Un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS, concurriendo la atenuante de anomalía psíquica, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Un DELITO DE AMENAZAS, ya definido, concurriendo la misma atenuante, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con la imposición de la mitad de las costas procesales.

Igualmente el expedientado y el otro acusado deberán indemnizar solidariamente a Narciso y a Enma en la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS EUROS (11.300).

2. - Los hechos probados de la misma establecen expresamente:

   "1. Sobre las 05:30 horas del día 14 de noviembre de 2014, ambos acusados Pascual Y Gerardo, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos en común acuerdo, ejecutando un plan preconcebido y con evidente ánimo de lucro, se dirigieron al domicilio de D. Narciso y Dña. Enma, sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Alcolea del Río (Sevilla). Todo ello en unión de otras personas que no han sido identificadas.

2. Una vez en el lugar y tras llamar a la puerta, refieren ser agentes de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones, lo que motivó que Narciso les franqueara la puerta. Igualmente le manifiestan que procederían a un registro del domicilio. Pascual portaba un gorro con el anagrama de la Guardia Civil así como placa al pecho del mismo Cuerpo.

   Tras inquirir al morador les guiara hasta la caja fuerte llegan al dormitorio del matrimonio no siendo posible, en un primer momento, la apertura pues la llave fue depositada un día antes en un establecimiento del pueblo a los efectos de un duplicado. Lejos de desistir trasladan a Enma al establecimiento obteniendo la llave y volviendo al domicilio donde tras la apertura de la caja fuerte sustraen 11.300 euros en metálico, 8 décimos de lotería del número NUM003, otros ocho décimos de otros números así como una pistola marca BBM, modelo 315 AUTO con número de serie NUM004.

   Al momento de abandonar el domicilio Pascual, quien asumía la dirección del falso registro policial, entregó a Narciso un documento que simulaba una cédula de citación a imputado donde tras la reseña 'Secretario judicial' plasmó de su puño y letra su firma, y donde escribió también de su puño y letra 'FIRMA COMO ENTREGADO EL IMPUTADO 19-11-2014'.

3. El 24 de noviembre de 2014 ambos acusados remiten a Narciso y dejan en su domicilio una carta donde le reclamaban la cantidad de 100.000 euros a cambio de no denunciar la posesión de la pistola que tomaron de la caja fuerte y depositarla en dependencias de la Guardia Civil, advirtiéndole que se encontraba implicada en tres homicidios y que le podían condenar a 20 años de cárcel. Le citan el día 25 de noviembre de 2014 en Plaza de Cuba de Sevilla a las 20:00 horas.

4. Articulado dispositivo policial tendente a la detención de los requirentes, D. Narciso se dirigió al lugar reseñado y al momento de contactar con los acusados los agentes integrantes del dispositivo procedieron a su detención. Gerardo portaba en el cinturón el arma más arriba reseñada. Pascual portaba el gorro de la Guardia Civil empleado para la sustracción.

5. El arma intervenida a Narciso es un arma prohibida para la que carecía de licencia alguna, circunstancia que motivó el inicio de un procedimiento penal contra el mismo.

6. Gerardo es agente de la Guardia Civil pero al momento de los hechos descritos se hallaba de baja laboral".

3. - En recurso de apelación se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia añadiendo que a la fecha de los hechos Gerardo presentaba cuadro ansioso de semanas de evolución, prescribiéndole el facultativo que le asistió el 7 de noviembre de 2014 tratamiento médico y recomendándole su baja laboral".

Contra la expresada resolución sancionadora, el Guardia Civil D. Gerardo interpuso con fecha 5 de septiembre de 2020, recurso de reposición en el que solicitó la nulidad de pleno derecho de la citada resolución sancionadora alegando la caducidad del expediente, así como diversas irregularidades en la tramitación del mismo y la vulneración del principio de proporcionalidad; recurso que fue desestimado por resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de fecha 5 de abril de 2021.

Mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado digitalmente en fecha 28 de junio de 2021, la representación procesal del recurrente interpuso contra las referidas resoluciones de la Excma. Sra. Ministra de Defensa el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

Tras la oportuna tramitación, el Letrado D. José Luis Buenestado Barroso, en nombre y representación del recurrente, dedujo, con fecha 21 de octubre de 2021, la correspondiente demanda en la que solicitaba a la Sala:

"1º.- Dicte sentencia por la que se estime íntegramente la presente demanda, condenando a la Administración demandada y hacerla pasar por la declaración de nulidad de pleno derecho del expediente disciplinario por Caducidad y demás circunstancias y motivos aducidos en la demanda, subsidiariamente, declare la nulidad de pleno derecho por falta de motivación, y subsidiariamente por vulneración del principio de proporcionalidad, reintegrando al Guardia Civil D. Gerardo a su puesto de trabajo con la devolución de haberes dejados de percibir más intereses y costas del presente procedimiento.

2. - Que con estimación de la presente demanda y con carácter subsidiario a la anterior petición en caso de que no sea apreciada la caducidad por la Sala, se dicte Sentencia por donde se declare la vulneración del principio de proporcionalidad y se degrade la sanción disciplinaria impuesta de separación del servicio, por la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo durante el tiempo de la condena por ser más ajustada a Derecho".

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, esta parte, mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2021, solicitó la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, de 12 de noviembre de 2021, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica Procesal Militar, dar traslado a las partes a fin de que presentasen escritos de conclusiones sucintas, lo que únicamente verificó el Sr. Abogado del Estado, teniéndose por caducado y precluído en dicho trámite al recurrente, por diligencia de ordenación de 9 de diciembre siguiente.

Por providencia de 22 de diciembre de 2021, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 18 de enero de 2022, a las 12.30 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El Magistrado ponente terminó de redactar la presente sentencia con fecha 20 de enero de 2022, pasándola a continuación a la firma del resto de miembros de la Sala.

Son objeto de recurso contencioso-disciplinario ordinario directo ante esta Sala las resoluciones de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de fechas 3 de agosto de 2020 y 5 de abril de 2021, recaídas en el expediente disciplinario n.º NUM000. La primera de ellas impuso al guardia civil recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave de las tipificadas en el artículo 7, apartado 13, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en su modalidad de "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos", mientras que la segunda resolución, dictada por la misma Autoridad, desestimó el recurso de reposición interpuesto por el expresado guardia civil contra la anterior resolución sancionadora, confirmándola en consecuencia.

Frente a ambas resoluciones del ámbito disciplinario de la Guardia Civil, se alza el recurrente en esta vía jurisdiccional, agrupando sus quejas, con peculiar sistemática, en sendos apartados de la demanda dedicados a "Antecedentes de Hechos", encabezados por una "cuestión previa", "Hechos" y "Fundamentos de Derecho Jurídicos Formales", mezclando en ellos elementos fácticos con valoraciones jurídicas.

En apoyo de su pretensión anulatoria, y de su subsidiaria petición de que se le imponga una sanción más benévola, el recurrente formula distintas causas de impugnación, que, de manera sintética, anticipamos:

1. Nulidad de pleno derecho por caducidad del expediente.

2. Disconformidad con los hechos declarados probados por la resolución sancionadora por estar basados en una sentencia no firme.

3. Anulabilidad por desviación de poder al haberse declarado sin causa justificada la suspensión del plazo para resolver.

4. Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

La Abogacía del Estado, por su parte, solicita la desestimación íntegra del recurso al considerar que la resolución impugnada resulta plenamente conforme a Derecho.

1. La alegación principal del recurso, pues es a la que dedica mayor desarrollo y aparece reiterada en todos los apartados estructurales de la demanda, es la que se refiere a la invocada caducidad del expediente disciplinario, producida, según afirma, de conformidad con los artículos 65.1 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y 25.1.B de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, "tras la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021 de 14 de julio, por la que se declaró la inconstitucionalidad del Real Decreto que declaró el estado de alarma".

Partiendo de tal premisa, la parte recurrente realiza el siguiente cómputo de tiempo a efectos de acreditar que se ha producido la caducidad del expediente:

"1- Fecha de Incoación: El expediente disciplinario se incoó en virtud de Orden de proceder del Director General de la Guardia Civil de fecha 03/06/2019.

2- Fecha 1ª de Suspensión plazos: el día 12/07/19 el instructor ordenó la suspensión y paralización de los plazos de instrucción al no constar el paradero del expedientado. Suspensión confirmada por el Director General de la Guardia Civil por resolución de 11/12/2019. Ya habrían transcurrido 1 mes y 9 días desde la incoación el día 03/06/19 hasta la paralización el 12/07/19. Folios del 68 a 78 del expediente.

3- Fecha de Comunicación Ingreso en Prisión: Consta en el expediente que el 21/01/2020 el Instructor tuvo conocimiento del ingreso en prisión del expedientado. Folios del 79 a 80 del expediente.

4- Fecha de Reapertura y reanudación del expediente: Al tener constancia el Instructor del ingreso en prisión del expedientado el Instructor reanudó los plazos del expediente en fecha 21/01/2020. Folios 81 y 82 del expediente.

5. - Fecha de la Resolución final: Resolución de la Sra. Ministra de Defensa de fecha 03/08/20 notificada al Sr. Gerardo en fecha de 05/08/2020.

   Desde la incoación el día 03/06/19 hasta la paralización del expediente el día 12/07/2019, habría transcurrido 1 mes y 9 días que hay que descontar a los 6 meses de los que dispone la administración para resolver.

   El expediente se mantuvo "suspendido" desde el 12/07/19 hasta el 21/01/2020. Una vez reanudado el expediente el 21/01/20, y teniendo en cuenta que no se debe computar la paralización por el estado de alarma, la Resolución final sancionadora que hoy recurrimos, se dictó el 03/08/2020 y se le notificó al expedientado el 05/08/2020, por tanto, se habría dado la caducidad del expediente, y por ende, la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta de separación del Servicio. Pues una vez reanudado el expediente el día 21/01/20, y teniendo en cuenta que ya se habría consumido un primer período de 1 mes y 9 días, la resolución final se debería haber notificado al interesado como fecha límite el día 11/06/2021, por tanto, el expediente habría caducado con creces cuando se dictó la resolución recurrida el día 03/08/21 y se notificó el día 5 del mismo mes y año".

2. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado se opone a la estimación de la expresada alegación, toda vez que, en contra de lo que afirma el recurrente, "la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021 no declaró la inconstitucionalidad de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19". Tras reproducir el fallo de la expresada sentencia en orden a poner de manifiesto que la estimación del recurso de recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el expresado Real Decreto fue parcial y solo fueron declarados inconstitucionales algunos de sus preceptos, sin que resultara afectada en forma alguna su Disposición adicional tercera -en cuya virtud se suspendieron los plazos administrativos-, concluye que "se trataba de una suspensión por ministerio de la Ley puesto que los términos de la disposición son imperativos, y no habiéndose visto afectada esta disposición por la declaración de inconstitucionalidad carece manifiestamente de fundamento lo manifestado por el recurrente sobre este particular".

3. La alegación ahora examinada del recurrente no puede ser acogida, pues, como acertadamente señala el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, la premisa que le sirve de sustento no se corresponde con la realidad. Y es que, en efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, invocada por la parte recurrente, no declaró la inconstitucionalidad de la totalidad del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sino sólo de determinados preceptos que restringían la libertad de circulación y habilitaban al Ministro de Sanidad para variar las medidas de contención en establecimientos y actividades económicas, sin afectar, en absoluto, a su disposición adicional tercera que era en la que se determinaba la suspensión de términos e interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, hasta el momento en que perdiera vigencia dicho real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

   Así se desprende, sin el menor género de dudas, de una mera lectura del fallo de la referida sentencia:

   "Fallo

   En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido:

   1. Inadmitir la pretensión de inconstitucionalidad dirigida contra la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.

   2. Estimar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; y, en consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos, con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d), y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11:

      1. Los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7.

      2. Los términos "modificar, ampliar o" del apartado 6 del artículo 10, en la redacción resultante del artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.

   3. Desestimar, en todo lo demás, el recurso de inconstitucionalidad".

      La suspensión de los plazos administrativos se mantuvo, pues, desde el día 14 de marzo de 2020, fecha de entrada en vigor del mencionado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, hasta el día 1 de junio de 2020, conforme dispuso el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, a cuyo tenor: "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas".

      Consecuentemente, aun dando por bueno que, como señala el recurrente, "Desde la incoación el día 03/06/19 hasta la paralización del expediente el día 12/07/2019, habría transcurrido 1 mes y 9 días que hay que descontar a los 6 meses de los que dispone la administración para resolver" y que el cómputo del plazo de caducidad se reanudó el 21 de enero de 2020, fecha en la que se pudo notificar al encartado la orden de incoación del expediente disciplinario y los derechos que le asistían, dicho plazo quedó nuevamente suspendido entre el 14 de marzo y el 1 de junio de ese mismo año, fecha esta última en la que se reanudó el cómputo. Por tanto, el 1 de junio de 2020 habían transcurrido un total de 2 meses y 30 días computables a efectos de caducidad del expediente disciplinario (producto de la suma de un mes y nueve días, transcurridos desde la orden de incoación del expediente, emitida el 3 de junio de 2019 y el acuerdo de suspensión acordado por el Instructor el 12 de junio de 2019, y un mes y veintiún días, transcurridos desde el 21 de enero hasta el 14 de marzo de 2020), restando en consecuencia tres meses, a partir del 1 de junio de 2020, para que se produjera su caducidad por el transcurso de los seis meses determinados por el artículo 65 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, por lo que la caducidad del expediente no se habría producido, en el cómputo más favorable para el recurrente, hasta el 1 de septiembre de 2020.

      Toda vez que, como consta debidamente acreditado en el expediente disciplinario, la resolución sancionadora se dictó por la Excma. Sra. Ministra de Defensa el 3 de agosto de 2020 (folios 143 a 154) y fue personalmente notificada al hoy recurrente el siguiente día 5 del mismo mes (folio 167), ha de concluirse que no se produjo la caducidad invocada como alegación previa y principal por el recurrente, procediendo, en consecuencia, su desestimación.

1. En la segunda de las alegaciones del recurso (ubicada como apartado segundo de "HECHOS" de la demanda), manifiesta la parte recurrente su disconformidad con los hechos declarados probados en la resolución sancionadora, por considerar que se basan en una sentencia no firme.

2. Advierte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado la contradicción en la que incurre el recurrente, pues "en el Fundamento de Derecho Quinto (folio 13 de la demanda) se lee literalmente lo siguiente: " Igualmente cabe reseñar que fue condenado en sentencia firme, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de 3 años y seis meses de prisión, multa e inhabilitación especial para derechos de sufragio pasivo". Es decir, se admite que la condena es firme". Y, "en todo caso -continúa diciendo-, la sentencia es firme puesto que, como se observa en el Fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial (folio 42 del expediente), contra dicha sentencia no cabía recurso alguno".

3. La alegación está abocada al fracaso por su absoluta carencia de fundamento, debiendo añadir la Sala a los contundentes argumentos expresados por la Abogacía del Estado, que al folio 21 del expediente disciplinario obra fotocopia compulsada de la Diligencia de Ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla, de fecha 10 de diciembre de 2018, en la que se deja constancia de la firmeza de la sentencia condenatoria dictada en la causa 158/2016 contra D. Pascual y D. Gerardo, disponiéndose el pase de la causa a la sección de ejecutorias de dicho Juzgado y la notificación de la resolución a las partes personadas.

Ciertamente, no deja de sorprender, por todo ello, que la parte recurrente se aventure a alegar en su recurso, tras dos años y diez meses del dictado de la expresada diligencia, la falta de firmeza de la sentencia, cuando además D. Gerardo se encuentra, desde el 15 de enero de 2020, ingresado en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares cumpliendo la condena en ella impuesta, según consta al folio 80 del expediente disciplinario.

Se desestima la alegación.

1. Tras reiterar la alegación de caducidad del expediente disciplinario, a la que ya hemos dado contestación en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, el recurrente plantea -en el apartado Cuarto de los "HECHOS" de su demanda-, la "Anulabilidad de pleno derecho del art. 48 de la LPAC por desviación de poder al declarar la suspensión del plazo para resolver sin causa justificada".

Con cita de normativa, doctrina y sentencias sobre la desviación de poder -en general y, en particular, en relación con la planificación urbanística y la utilización de la potestad sancionadora para fines exclusivamente recaudatorios-, considera la parte recurrente que "en el presente procedimiento se ha producido una desviación de poder, pues la Sra. Ministra a propuesta del Instructor, sin concurrir causa justa, legal y aparente, decidió suspender los plazos de resolución del expediente disciplinario por Resolución de fecha 11/07/2019 desde el 11 de julio de 2019 y hasta que desaparecieran las causas que lo motivaron, reaperturándose en fecha 21/01/2020. Si acudimos a la/s causa/s que según se esgrimen en la resolución, se produjeron (cosa que negamos rotundamente) por encontrarse nuestro defendido en situación de "ILOCALIZABLE" siendo dicha afirmación FALSA". Considera la representación procesal del recurrente que éste nunca ha estado desaparecido o ilocalizable, como se afirma resolución de paralización de los plazos, y que no consta que el instructor haya efectuado los intentos de notificación en su domicilio, como determina el artículo 42.2 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), no obstante lo cual afirma, a continuación, que "Sin embargo, al no habérsenos dado traslado del expediente al completo, no tenemos constancia de la existencia de los intentos de notificación, no siendo válidas ni conforme a Derecho las notificaciones telefónicas, por lo que negamos la existencia de cualquier intento de notificación por inexistente...".

2. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado se opone a la expresada alegación, con apoyo en la cita del artículo 43.4 de la Ley Orgánica 12/2007, relativo a la suspensión del cómputo de plazos por acuerdo del Instructor, y la exposición de los diversos intentos de localizar al guardia civil expedientado, tanto formales como materiales, de los que queda constancia en el expediente disciplinario, "sin que ninguno de ellos diera resultado por lo que el ahora recurrente se encontraba entonces efectivamente ilocalizable, siendo imposible practicar una diligencia fundamental como es su toma declaración, razón por la cual el instructor suspendió el procedimiento conforme a Derecho el día 12 de julio de 2019 (folio 73), procediéndose a levantar la suspensión el día 21 de enero de 2020 cuando se vuelve a localizar al Guardia Civil encartado (folio 81)".

   Por lo tanto -sigue diciendo el Abogado del Estado-, "ni existe desviación de poder ni en modo alguno la suspensión era disconforme a Derecho, sino que, por el contrario, era obligada para el instructor pues es de su responsabilidad la buena llevanza del expediente y concurría una causa legal de suspensión el procedimiento conforme hemos visto anteriormente".

3. Antes de abordar el fondo de la alegación, no podemos dejar de precisar que el recurrente, en contra de lo que afirma, sí ha tenido la oportunidad de acceder al completo expediente disciplinario unido a estas actuaciones con anterioridad a la formulación de su demanda, tal y se acordó por providencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2021. Así mismo consta, al folio 83 del expediente disciplinario, notificación personal al expedientado -practicada, en fase de instrucción del expediente, el 23 de enero de 2020- de su derecho, entre otros, "a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación del procedimiento, y obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no le hubieran sido facilitadas con anterioridad". Todo ello pone de manifiesto que, si el recurrente ha dejado de tener el debido conocimiento de todo o de algún pasaje del expediente, se ha debido a su propia y exclusiva voluntad.

   Por otro lado, tampoco se corresponden con la realidad las aseveraciones de la representación procesal del recurrente según las cuales: "la Sra. Ministra a propuesta del Instructor, sin concurrir causa justa, legal y aparente, decidió suspender los plazos de resolución del expediente disciplinario por Resolución de fecha 11/07/2019 desde el 11 de julio de 2019"; es falso que el encartado se encontrase en aquella fecha ilocalizable, y "tampoco consta que el instructor haya efectuado los intentos de notificación en el domicilio de mi defendido".

   Para desmentir dichas aseveraciones basta con acudir al expediente disciplinario en el que consta debidamente acreditado que:

   1. La Sra. Ministra de Defensa en momento alguno acordó suspender los plazos de resolución, sino que fue el propio Instructor del expediente disciplinario quien, por decisión motivada y documentada de fecha 12 de julio de 2019 (folio 73), a la vista del resultado infructuoso de las gestiones realizadas para dar con el paradero del Guardia Civil D. Gerardo, acordó "suspender el cómputo de los plazos de prescripción de la infracción y caducidad del procedimiento sancionador, conforme al artículo 43.4 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por el tiempo imprescindible para proceder a la notificación de la incoación del presente Expediente Disciplinario por Falta Muy Grave y su continuación conforme a Derecho".

   2. Sirvió de motivación al referido acuerdo del Instructor el completo informe, de fecha 28 de junio de 2019, emitido por el Teniente Coronel Jefe interino de la Comandancia de Sevilla de la Guardia Civil (folios 68 a 70), del que extraemos los siguientes pasajes:

      "Mediante correo electrónico de fecha 10 de junio de 2019, la Asesoría Jurídica de la IV Zona de este Cuerpo -Comunidad Autónoma de Andalucía-, con sede en esta capital, solicita de esta Comandancia que se comunique al Guardia Civil D. Gerardo ( NUM001) -en situación de activo pendiente de asignación de destino y con domicilio en esta Capital-, la apertura de un procedimiento disciplinario por falta muy grave....

      ...Por medio de correo electrónico del Negociado de Asuntos Generales de esta Comandancia, de fecha 10 de junio de 2019, esta Jefatura instó del Puesto de Sevilla Capital que se procediese a la citación -a las 10:30 horas del día 14 de igual mes y año- ante dicho Negociado del Guardia Gerardo, al objeto de notificación y entregar (sic) de documentación al mismo. Con correo electrónico número NUM005, de fecha 11 de junio del año en curso, el Puesto de Sevilla Capital comunica que no se ha podido efectuar la citación interesada, adjuntándose una diligencia de notificación en la que figuran dos visitas al domicilio del Guardia Gerardo, los días 10 y 11 en distinto horario, sin que nadie abriese la puerta.

      El día 14 de junio de 2019, el Teniente Coronel Auditor, Instructor, de la IV Zona, también mediante correo electrónico, interesa la comparecencia del Guardia Gerardo en las dependencias oficiales de la Asesoría Jurídica de la zona, al objeto de tomarle declaración en el Expediente Disciplinario NUM000.

      Dado traslado en la misma fecha al Puesto de Sevilla Capital para la realización de las gestiones encaminadas a su localización y citación, el Sargento 1º Comandante de Puesto, en correo electrónico de fecha 24 de junio de 2019, participa "...personados en el domicilio del Guardia Civil D. Gerardo ( NUM001), vive la ex esposa manifestando que no vive allí, que no tiene ninguna relación con él desde hace años y que no puede facilitar teléfono ni dirección del mismo".

      Por los Agentes notificantes, se confeccionó nueva diligencia de notificación en la que, además de hacer constar lo manifestado por la ex-esposa del Guardia Gerardo, figuran sendas visitas al domicilio durante los días 17 y 18.

      Independientemente de las visitas realizadas por personal del Puesto de Sevilla Capital al domicilio del Guardia Gerardo, se nos informa que igualmente han realizado numerosas llamadas telefónicas al número facilitado por el mismo, agotándose la llamada sin que nadie descolgara; se ha mandado mensaje de texto al referido teléfono desde el aplicativo SIGO; se ha indagado entre los componentes de su último destino en esta Comandancia -Puesto Principal de la Rinconada- si conocían el lugar de residencia o algún otro número de teléfono, resultando la totalidad de las gestiones realizadas, negativas".

   3. Por acuerdo de 11 de diciembre de 2019 (folio 75), el Sr. Director General de la Guardia Civil confirmó la suspensión de la tramitación del Expediente Disciplinario NUM000, seguido al citado Guardia Civil, "acordada por el Instructor con fecha 12 de julio de 2019, toda vez que concurre la motivación exigida por la ley, así como la causa imputable al interesado, habiéndose acreditado diversos intentos de localización y notificación al mismo, con arreglo a derecho".

      Los expresados documentos públicos acreditan, pues, fehacientemente, que el Instructor del expediente disciplinario agotó todas las posibilidades legales a su alcance para localizar y notificar al guardia civil Gerardo -entonces en servicio activo, pendiente de asignación de destino- la incoación del procedimiento, tal como prescribe el artículo 39.4 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, con lectura de los derechos que le asistían, y que dicha notificación no se pudo llevar a cabo por causa sólo imputable a dicho guardia civil, toda vez que, por una parte, se realizaron hasta cuatro intentos de notificación (en días y horas distintas) en el domicilio que él mismo había comunicado, pero en el que, según manifestó la que dijo ser su ex esposa, ya no vivía, sin que ésta facilitara ninguna nueva dirección, y, por otra parte, el citado guardia incumplió la obligación que le incumbía de comunicar el lugar de su nueva residencia habitual o temporal y los medios para su localización, tal como prescriben el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 11/ 2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil y el artículo 4.1 del Real Decreto 274/2018 de 11 de mayo, por el que se regula la residencia, desplazamientos y localización del personal de la Guardia Civil.

      Concurrían, por tanto, todos los requisitos determinados en el artículo 43.4 de la vigente ley disciplinaria de la Guardia Civil para que el Instructor del expediente acordara -inexcusablemente, dado el modo imperativo utilizado por el referido precepto- la suspensión del cómputo de los plazos hasta que el encartado fuera habido.

      No existe por tanto el más mínimo indicio o atisbo de desviación de poder en la conducta del Instructor del expediente o de la Autoridad disciplinaria, sino, antes al contrario, la evidencia de su actuación plenamente ajustada a la ley y orientada únicamente a la satisfacción del fin público perseguido por la norma, acorde con el interés general al que sirven.

      Se desestima, en consecuencia, la alegación del recurso sobre desviación de poder.

1. La siguiente alegación del recurso -desarrollada en el apartado Quinto de los "HECHOS" de la demanda- aduce falta de proporcionalidad y ausencia de motivación de la resolución sancionadora impugnada .

Argumenta el recurrente que "la Separación del Servicio es la sanción más gravosa de las sanciones previstas para cualquier infracción muy grave que puedan cometer los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, por no ser proporcional en este caso, al daño producido ni al delito por el que se condenó a mi patrocinado, ya que aunque estamos ante un delito grave, no existía una organización criminal, y el mismo se desarrolló presuntamente según la Sentencia, en la esfera particular del mismo, sin que tales hechos trascendieran a la sociedad, de hecho, ni tan siquiera fue publicado en prensa, no hubo alarma social, y en poco o en nada, dicha participación presunta en el delito alteró o dañó la imagen de tan Benemérito Instituto armado".

Con cita, en apoyo de su pretensión, del artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 01 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, considera que la resolución impugnada no está motivada y que "la graduación correcta a imponer y propuesta por esta defensa atendiendo al principio de proporcionalidad, sería la calificación de una falta grave y la imposición de una Sanción de Suspensión de Funciones de hasta 1 año y seis meses o lo que es más congruente SUSPENSIÓN DE FUNCIONES DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, la misma duración que la pena impuesta en la condena penal, por los mismos razonamientos de proporcionalidad que observaron acertadamente tanto el Ministerio Público como el Tribunal "a quo"".

2. La representación del Estado comienza su oposición a la presente alegación con la advertencia del confusionismo en el que incurre la demanda, por falta de correspondencia entre lo que se argumenta en aquélla y la denuncia contenida en el suplico de "falta manifiesta de motivación al prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido, por vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta".

   Sobre la base de que "el expediente se ha tramitado con rigor y absoluto respeto al procedimiento legalmente establecido" y "la motivación de la resolución es clara", argumenta el Abogado del Estado, en relación con la falta de proporcionalidad alegada, que la mera lectura de los hechos declarados probados permite calificar la sanción de separación del servicio no sólo como una sanción proporcional, sino como una sanción absolutamente necesaria e ineludible, pues "estos hechos de por sí gravísimos, cometidos por un Guardia Civil, es decir, por alguien que pertenece a un cuerpo de funcionarios que precisamente tiene encomendada la protección de la seguridad ciudadana, exige una sanción a la altura de la profunda gravedad de tal comportamiento, esto es, su expulsión del cuerpo, ya que supone una actuación totalmente contraria a la finalidad y razón de ser del Benemérito Instituto y que genera, obviamente, un elevado nivel de descrédito para la institución y un daño irreparable en la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, en particular, en aquellas que tienen atribuida su protección y seguridad". Destaca también que "la intencionalidad es evidente porque los hechos declarados probados en la sentencia penal hablan de un plan preconcebido y estamos hablando de un delito doloso y persistente puesto que su comisión se extiende durante varias horas; además, posteriormente se comete un delito más, el delito de amenazas. La incidencia sobre la seguridad ciudadana es evidente, puesto que se penetró en un domicilio con la argucia de afirmar que pertenecían a la Guardia Civil (con usurpación de funciones) y que estaban cumpliendo órdenes judiciales. La afectación a la imagen del instituto armado es obvia y por este motivo no se incide más en ello".

   En definitiva, concluye que la motivación respecto de la proporcionalidad e individualización de la sanción contenida en la resolución sancionadora -la cual reproduce parcialmente- se ajusta a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y al canon exigido por la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en sus sentencias de 25 de mayo de 2015 y las que en ella se citan.

3. Aun cuando no le falta razón a la Abogacía del Estado, en su denuncia sobre el confusionismo en el que incurre la demanda, la Sala considera que las quejas del recurrente sobre falta de motivación, inadecuación del procedimiento y vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica -tan sólo citados, estos dos últimos, en el punto VII de los "FUNDAMENTOS DE DERECHO JURÍDICOS FORMALES" de la demanda- parece que el recurrente las asocia con la alegación ahora objeto de examen, relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción, además de con la caducidad del procedimiento y el acuerdo de suspensión de plazos, pues ningún otro desarrollo argumental contiene la demanda.

   Será por tanto con la perspectiva que ofrece la proporcionalidad de la sanción desde la que analizaremos ahora dichas quejas, toda vez que ya nos hemos pronunciado razonadamente en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta sentencia sobre la no caducidad del expediente disciplinario instruido y sobre la adecuación a Derecho de la suspensión del cómputo de los plazos acordada por su Instructor en fecha 12 de julio de 2019.

   Acerca de la proporcionalidad de la sanción, es doctrina de esta Sala, recogida, entre otras muchas, en nuestra sentencia núm. 10/2021, de 22 de febrero, la siguiente:

   "La proporcionalidad, principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de régimen disciplinario de la Guardia Civil juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

   Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de éstas.

   Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

   Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado quedando para este momento la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable (por todas sentencias de 18 de enero de 2011).

   En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -separación de servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11.1 de la LO 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

   Es doctrina de la sala, tal como significa la sentencia de 2 de noviembre de 2011 que: "Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( sentencias 22.6.2009; 29.6.2009; 4.2.2010 y 6.7.2010, entre otras)".

   También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1998 [hoy derogado y sustituido por el artículo 22 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, que guarda correspondencia con el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre] ( sentencias 24.4.2007; 24.9.2008; 3.4.2009; 18.12.2009; 1.3.2010, y 6.7.2010). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( sentencias 7.5.2008 y 6.7.2010, entre otras)".

   En el caso que ahora nos ocupa, la resolución sancionadora, tras justificar en su Fundamento de Derecho II la concurrencia, en los hechos que declara probados, de todos los elementos de la falta muy grave tipificada en el artículo 7.13 de la vigente Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en su modalidad de "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos", dedica su Fundamento de Derecho IV a explicar las razones por las considera que la sanción de separación del servicio, la más gravosa de las que conforme al artículo 11.1 se pueden imponer por faltas muy graves, es, no obstante, la más adecuada para sancionar la conducta calificada.

   De dicha argumentación, de la que excluimos los párrafos dedicados a la exégesis de la jurisprudencia de esta Sala, toda vez que ya hemos expuesto nuestra doctrina de forma sintética, extraemos los siguientes razonamientos:

   "El artículo 19 LORDG establece en su párrafo primero que las sanciones que se impongan en ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por ella guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio. Tras lo cual, el párrafo segundo añade que para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta, los siguientes criterios: a) La intencionalidad; b) la reincidencia, siempre que no constituya una falta en sí misma; c) el historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrán valorarse como circunstancia atenuante; d) la incidencia sobre la seguridad ciudadana; e) la perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados; f) el grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación, así como a la imagen de la Institución; g) en las infracciones basadas en una previa condena penal (artículos 7.13 y 8.29), se valorará específicamente la cuantía o la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas...

   ...En el presente caso, de entre las sanciones que para las faltas muy graves prevé el artículo 11.1 LORDGC, la imposición de la sanción de separación del servicio, propuesta tanto por el Ministro del Interior como por el Director General de la Guardia Civil, resulta plenamente conforme y adecuada a los principios de proporcionalidad e individualización a los que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores, en primer lugar en el apartado g, in fine del citado artículo 19, donde debe estarse, además de a la cuantía o entidad de la pena impuesta en la sentencia, que en el presente caso se trata de pena de prisión y en una extensión de casi cuatro años, a "la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas", y en este sentido el comportamiento sentenciado contradice, como se ha dicho, frontalmente las exigencias de integridad y dignidad exigibles a todo miembro del Instituto, no pudiéndose olvidar que la Guardia Civil, como parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tiene como misión constitucionalmente establecida en el artículo 104 de la Constitución la de "proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y de garantizar la seguridad ciudadana"; tan importante misión hace que tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Quinta de 28 de febrero de 2003, seguida por las de 18 de marzo y 3 de junio de 2003, 11 de febrero de 2005, 21 de junio y 11 de julio de 2006, 5 y 19 de junio de 2007 y 4 de junio y 10 de julio de 2009), como el Tribunal Constitucional (Sentencia 180/2004, de 2 de noviembre), en constante jurisprudencia, hayan señalado que la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "... requiere que aquéllos que lo desempeñen no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros, de forma que la irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración".

   Además también deben tenerse en cuenta los criterios expresamente mencionado en el artículo 19 en los apartados a), d) y f), que se estima concurren en el presente caso, pues los hechos que motivaron la condena son claramente reveladores de una intencionalidad especialmente recusable, de índole económica, tuvieron una indisimulable incidencia en la seguridad ciudadana, al dar lugar a unas actuaciones por delito, y no cabe duda que tuvieron que producir un negativo impacto en la imagen de la Institución, pues no hay más que ver la propia sentencia condenatoria, donde se recoge, en los hechos probados, la condición de Guardia Civil del condenado, siendo ese conocimiento lo que produce la clara afectación a la imagen de la Guardia Civil, a su crédito y buen nombre.

   Finalmente, y aun cuando en la hoja de servicios del interesado no le consta ninguna anotación negativa y sí por el contrario la Cruz a la Constancia en su modalidad bronce y el distintivo de mérito de consideración de suboficial, éstas circunstancias favorables no pueden compensar o atemperar la gravedad de la conducta ni minorar la importancia del reproche, pues no sirven para desvirtuar el juicio de descrédito que los hechos comportan e imponer sanción distinta de la propuesta de separación del servicio".

   En atención a los anteriores argumentos, la Sala considera que no cabe apreciar la ausencia de motivación que el recurrente atribuye a la resolución impugnada, puesto que la misma expresa ampliamente las razones que llevan a la Autoridad sancionadora a elegir la sanción de separación del servicio como la más adecuada respuesta disciplinaria a la infracción muy grave apreciada, en términos comprensibles tanto para el sancionado como para esta Sala, y ello lo hace con el esfuerzo argumentativo exigible cuando la sanción elegida es la más grave de las legalmente previstas. Ni tampoco vulnera el principio de legalidad por cuanto que la sanción impuesta es una de las previstas por el referido artículo 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007 para el castigo de las faltas muy graves y su elección se ha realizado de conformidad con los criterios determinados en el artículo 19 de la misma ley. Al respecto, no está de más recordar que este último artículo, el 19 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, es el que resulta de aplicación, por determinarse en él los "criterios de graduación de las sanciones" que dicha ley contempla y no el artículo invocado por el recurrente, el 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a los "principios de buena regulación en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria".

   Por lo demás, no podemos sino confirmar los acertados razonamientos de la resolución recurrida porque valora adecuadamente la trascendencia de los hechos que declara probados y la gravedad que supone que quien por ley ha de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, luchando contra la delincuencia, se dedique él mismo a cometer delitos contra las personas y sus bienes, como ocurre con el delito de robo con intimidación en casa habitada -en concurso ideal con un delito de usurpación de funciones públicas-, y el delito de amenazas, por los que resultó condenado, máxime cuando ello lo hace, como ocurre en el caso objeto de decisión, haciéndose pasar, precisamente, por agente de la guardia civil en el ejercicio de sus funciones. Así pues, atendida la naturaleza y gravedad de los hechos, así como su repercusión, y especialmente la incompatibilidad de los delitos por los que ha sido condenado con la relación funcionarial que le vinculaba con la Administración, ha de concluirse que la sanción es proporcional a los hechos, y que la resolución razona especial y atinadamente la elección de aquélla, por lo que ha de confirmarse por sus mismos argumentos.

   Por todo ello, procede la desestimación de la alegación del recurrente, basada en la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y, con tal desestimación, también la del recurso en su totalidad, tanto respecto de la petición principal como de la planteada subsidiariamente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 7/1987, de 15 de julio.