ATS, 19 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 19/01/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4823/2021
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 4823/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 19 de enero de 2022.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2020, estimatoria del recurso n.º 508/2016 interpuesto por la representación procesal de Prebetong Hormigones, S.A. (PREBETONG), contra la resolución, de 5 de septiembre de 2016, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en el expediente sancionador S/DC/0525/14 CEMENTOS, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 685.179 € por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
La Sala, en lo que a este recurso de casación interesa y tras descartar las pretendidas irregularidades de las órdenes de inspección y la pretendida indefensión causada por un cambio de calificación, se centra en la calificación de la infracción como única y continuada y la motivación de la culpabilidad de la empresa sancionada -poniendo de relieve que no tomará en cuenta la referencia a años anteriores que no fueron objeto de sanción pero se incluyen en la lista de hechos probados pues "nada de lo que se destaca en el acuerdo sancionador respecto de periodos prescritos puede ser tenido en consideración para justificar la participación o culpabilidad de la actora en años posteriores".
La Sala de instancia, con cita de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo, relativa al derecho a la presunción de inocencia, a la prueba de una infracción de las normas sobre competencia, a la prueba testifical de referencia, y tras la valoración de la prueba, concluye que la CNMC ha imputado a la recurrente una infracción única y continuada constitutiva de un intercambio de información y reparto de mercado, sin especificar de qué manera ha participado en un reparto de mercado y sin aclarar qué tipo de información podría haber intercambiado y con quién, sin que los testimonios de referencia en que se traducen los correos y los cuadros de cantidades constituyan prueba suficiente, pues no permiten tener por acreditada la operativa de los supuestos repartos de obras. Añade que a la recurrente se le sanciona por participar en una infracción única y continuada respecto de la que no se ha acreditado que conociera el objetivo ilícito anticompetitivo y que contribuyera a su realización.
El Abogado del Estado, en nombre y representación de la CNMC, ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Denuncia en su escrito de preparación la infracción del artículo 4.6, segundo párrafo, del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (ahora, artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), la doctrina que cita la sentencia recurrida contenida en las sentencias del TGUE y del TJUE, así como en la sentencia de 22 de octubre de 2020 (asunto C-702/19 P Silver Plastic GmbH y otro, Comisión).
Alega que el precepto y la jurisprudencia denunciados como infringidos indican que previamente a analizar si existe un plan global, preconcebido, previo o conjunto, es imprescindible conocer y apreciar si han existido "... una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos o actos, conductas o prácticas y que se inscriban en ese plan conjunto"; esto es, lo primero debe ser verificar los actos, conductas o comportamientos aislados que puedan ser prohibidos, y luego relacionarlos para determinar si se inscriben, o pueden hacerlo, en un plan o unidad de acción, y la sentencia recurrida, así como las demás dictadas en relación con la misma resolución aquí recurrida, invierten los términos del análisis, de forma que imposibilitan que exista nunca una infracción única y continuada, a menos que el plan conjunto constituya en sí mismo una conducta colusoria. Así, continúa, si existen conductas colusorias aisladas, reiteradas en el tiempo (sin perjuicio de la extensión probatoria a todos los indiciariamente implicados), que versan sobre lo mismo, existirá un enlace preciso y directo según reglas de criterio humano de que exista un plan conjunto o respondan a un acuerdo global, que vendrá definido y conformado por los actos aislados que lo integran, y que si se quiere encontrar un plan conjunto sin saber qué es lo que se busca, resulta imposible el hallazgo, al menos que tal plan sea explícito. Considera que los medios de prueba considerados en la instancia deberían revisarse atendiendo al criterio legal de búsqueda.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado de la CNMC. Invoca asimismo la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, alegando la inexistencia de jurisprudencia respecto de la norma considerada infringida en cuanto al orden de análisis para su aplicación. Esgrime, asimismo, la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.b) y c) LJCA.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 6 de mayo de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, el Abogado del Estado, y, como parte recurrida, la mercantil Prebetong Hormigones, S.A., representada por la procuradora D.ª María Teresa Gamazo Trueba, quien, con ocasión al trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invocan, junto a los supuestos de las letras b) y c) del artículo 88.2 LJCA, las presunciones de las letras a) y d) del artículo 88.3 LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Conviene aclarar que las presunciones recogidas en los meritados preceptos no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", que es lo que acontece en el presente caso.
Así, el Abogado del Estado recurrente, con invocación del artículo 4.6, segundo párrafo, del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (ahora, artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), y de la doctrina que cita la sentencia recurrida contenida en las sentencias del TGUE y del TJUE, así como en la sentencia de 22 de octubre de 2020 (asunto C-702/19 P Silver Plastic GmbH y otro, Comisión), sostiene que, previamente a analizar si existe un plan global, preconcebido, previo o conjunto, es imprescindible verificar la existencia de los actos, conductas o comportamientos aislados que puedan ser prohibidos, y luego relacionarlos para determinar si se inscriben, o pueden hacerlo, en un plan o unidad de acción.
El recurso así planteado, aparte de fundarse en una norma - artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993- que no fue tomada en consideración por la sentencia recurrida ni se justifica que fuera alegada en el proceso o que la sentencia hubiera debido observarla aun sin ser alegada, no deja de evidenciar que se trata de la plasmación de una mera discrepancia con la valoración probatoria que ha realizado la Sala de instancia. Así, la sentencia considera que la resolución recurrida no describe la existencia de un plan preconcebido conducente a una infracción única y continuada, cómo se gestionaba el presunto intercambio de información y/o reparto, quiénes participaban y qué papel desempeñaban, qué se acordaba y cómo se procedía, cómo se motorizaba yo qué medidas de represalia o de compensación, en su caso, se aplicaban en aquellos casos en los que el acuerdo no se respetaba, y tampoco se explica de qué forma participó Prebetong, no detallando la información que habría aportado o recibido, en qué acuerdos habría participado, cómo los habría ejecutado o qué beneficio habría obtenido, entre otros extremo, Y la Sala de instancia no ignora el análisis acerca de si las conductas eran anticompetitivas, pues analiza los indicios aportados por la CNMC, que se limitan a la mención de la recurrente en una serie de correos internos en los que Prebetong no figura como remitente ni como destinatario, y a una serie de cuadros de cantidades, concluyendo la sentencia que dichas pruebas no resultan suficientes para tener por acreditada la participación de la recurrente en la infracción que se le imputa, tratándose de testimonios de referencia cuyo contenido no queda corroborado por datos objetivos coincidentes con lo que en ellos se declara. También refiere que si el mecanismo de adopción de acuerdos era el wasap, no se entiende por qué no se incorpora a Prebetong en el grupo de Wasap creado el 15 de enero de 2014.
En definitiva, lo planteado en el recurso no es más que una reconsideración del marco probatorio y de la valoración que, del mismo, ha realizado la Sala de instancia.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, más el IVA correspondiente, si procediere.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 4823/2021, preparado por el Abogado del Estado, en representación de la CNMC, contra la sentencia de 28 de diciembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 508/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
