STSJ Castilla y León 1363/2021, 10 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 1363/2021 |
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01363/2021
- N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 49275 45 3 2021 0000005
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000445 /2021
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Natividad
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. GERENCIA REGIONAL DE SALUD
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 1363
ILMA.SRA.PRE SIDENTA
DOÑA ANA MARIA MARTINEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUAL BLANCO DOMINGUEZ
En Valladolid, a diez de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 445/2021, en el que son partes:
Como apelante:
DOÑA Natividad representada y asistida por el Letrado Sr. Sahonorato Vazquez
Como apelada:
ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON -GERENCIA REGIONAL DE SALUDrepresentada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos,
Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Zamora, en el Procedimiento Abreviado nº 5/2021
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El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo, aclarado por auto de 3 de mayo de 2021, es del siguiente tenor: " QUE DEBO desestimar la demanda formulada por Natividad contra la Resolución del Gerente Regional de Salud en Zamora de 29 de octubre de 2020 que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de la Directora General de Profesionales de la Gerencia Regional de Salud de 27 de agosto de 2020 por la que se acuerda denegar a la recurrente el permiso retribuido (art. 49.e) TRLEBEP) para cuidado de hijo menor con enfermedad grave presentada el 6 de agosto de 2020, QUE CONFIRMO POR SER AJUSTADA A DERECHO. La parte demandante deberá abonar las costas del procedimiento con el límite de 200 euros más IVA.".
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Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora solicitándose de la Sala su revocación estimación del recurso contencioso-administrativo.
Recurso que, una vez admitido y efectuado el correspondiente traslado a la parte actora, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.
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Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª Encarnacion Lucas Lucas.
Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día 1 de diciembre de 2021.
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Objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia. Posturas de las partes.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo Número 1 de Zamora de 22 de abril de 2021, aclarada por auto de 3 de mayo, dictada en el PA 5/2021.
Esta sentencia desestima el recurso presentado por la Sra. Natividad contra la resolución administrativa por la que no se reconoce el permiso retribuido de reducción de jornada por cuidado de hija afectada por cáncer o enfermedad grave en un 50% de la jornada, cuando la menor este asistiendo a su centro educativo, y de un 99% de la jornada en los tiempos en los que, por cualquier circunstancia, no acuda a centro educativo.
La resolución apelada desestima el recurso, en esencia, al no considerar acreditado que los cuidados que precisa la menor -aquejada de una enfermedad grave- sean directos, continuos y permanentes de su madre.
Leemos en la sentencia "(...) nada se acredita sobre cómo se realiza ese cuidado en horario escolar en la actualidad, durante el cual no hay esa necesidad presencial continua y permanente del progenitor, no habiéndose justificado en qué medida se compagina el desempeño del servicio funcionarial con la reducción laboral que implica el permiso pretendido y, especialmente, con el cuidado a dispensar. Este informe no justifica, a pesar de indicar que la menor necesita de una supervisión continua, que requiera un cuidado directo, continuo y permanente de su madre. Necesita varias mediciones diarias del índice glucémico y pesar la comida, pero no ese cuidado continuo durante el resto de la jornada. Se desconoce el centro al que acude la menor y la existencia o no de personal en él que atienda a la menor cuando no lo hace su madre (la STS de 3 de junio de 2020 recuerda que "es notorio que los centros públicos españoles suelen carecer de personal sanitario para atender necesidades sanitarias de carácter permanente o que requieran una atención sanitaria continuada en el tiempo"); la menor ha tenido un único proceso de hospitalización cuando la enfermedad apareció en verano de 2019, momento en el que se le concedió a su padre el permiso y que según la propia resolución aportada se extinguió el 3 de agosto de 2019 por "no cumplir el requisito de reducción de jornada". Además, no se concreta el período temporal solicitado, no permitiéndose una reducción sine die y presuponiendo que la situación de cuidado de la menor será la misma ahora que en 3 o 4 años. Por lo tanto, la demanda, deberá ser desestimada".
Frente a dicha sentencia la parte actora ha presentado recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso interpuesto. A tal efecto sostiene:
En primer lugar, que en la sentencia apelada el Juzgador de instancia otorga mayor valor probatorio a una serie de sentencias, las presentadas por la Administración, que a otra serie de sentencias que vienen a corroborar el contenido de la prueba documental y testifical (en calidad de testigo perito) presentada por la funcionaria. La parte actora ha aportado medios de prueba contundentes y concluyentes que han sido minusvalorados por el juez a quo: no ha sido valorada la situación de hecho específica que se presenta, no han sido valoradas las circunstancias particulares que presenta este caso en concreto. Además, las sentencias citadas no resuelven casos iguales al presente.
En segundo lugar, que la sentencia apelada realiza una interpretación restrictiva del art. 49.e) del TREBEP que conduce a resultados contradictorios con la finalidad de conciliación de la vida personal y familiar y de protección del menor que se protege. El hecho de que no se aplique el RD 1148/2011 al personal funcionario, la falta de desarrollo reglamentario del art. 49.e) TREBEP y la tendencia de la Administración a aplicarlo literalmente, coloca al funcionario en una situación clara de desigualdad ante la que la Administración no ha dado justificación objetiva, razonable y proporcionada en relación con el fin que se pretende alcanzar, por lo que resulta injusto que en función de la naturaleza jurídica de la relación laboral (prestación) o estatutaria funcionarial (permiso retribuido), de los progenitores, pueda ser diferente el cuidado familiar que el menor vaya a tener a lo largo de la enfermedad grave.
En tercer lugar, que la Sentencia se centra en el incumplimiento de requisitos no pedidos por la normativa ad hoc, por lo tanto, extra legem: hospitalización, temporalidad de los cuidados, presencialidad.
En cuarto lugar, que la prestación de cuidados continuados, directos y permanentes es compatible con la escolarización.
En quinto lugar, vulneración de la doctrina del TC sobre la conciliación de la vida familiar y laboral y de la legislación de protección al menor.
En sexto lugar discriminación de la madre funcionaria en el acceso a su derecho de conciliar la vida familiar y laboral por medio del permiso retribuido dispuesto en el artículo 49 e) TREBEP.
La Administración demandada se ha opuesto al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
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- Normativa aplicable. Situación protegida
El Art. 49. e) del RDL 5/2015, bajo la rúbrica "PERMISOS POR MOTIVOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL Y POR RAZÓN DE VIOLENCIA DE GÉNERO" contempla que "En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: (..) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave : el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años".
Ante la inexistencia de desarrollo reglamentario de esta disposición en el ámbito de la función pública es pacifica la extensión de lo dispuesto en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, dictado para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Así lo indica, además, la sentencia del Tribunal Supremo, del 3 de junio de 2020 (Rec. Casación 78/2018), cuando viene a establecer: " Es el EBEP, art. 49 e ) el que establece el permiso retribuido en el...
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