STSJ Comunidad de Madrid 807/2021, 15 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 807/2021 |
| Fecha | 15 Noviembre 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2019/0060009
Procedimiento Recurso de Suplicación 262/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 1277/2019
Materia : Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 807/2021
Ilmas. Sras
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE- Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ
En Madrid a quince de noviembre de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 262/2021, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1277/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Pedro Jesús frente a
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./ Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se produce la inscripción de nacimiento de Dña. Vicenta, que tuvo lugar en BROCKTON se inscribe el 25/10/2018 y se inscribe como padre a D. Anton (nacido en España) y a D. Pedro Jesús (nacido en Méjico) y consta como lugar de nacimiento WALKERTON (CANADA).
SEGUNDO.- Se solicita la inscripción del nacimiento de Dña. Vicenta y el registro consular el 09/01/2019 y se comunica que no puede llevarse cabo (folio 12, se da por reproducido)
Se informa que la madre gestante que dio a luz a la niña es Dña. Casilda, cuya nacionalidad española no está acreditada y que el padre biológico es D. Pedro Jesús de nacimiento mejicano y que el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho (folio 13)
TERCERO.- Según Sentencia del Tribunal de Ontorio (Canadá) de 22/10/2018, se declara que D. Anton y D. Pedro Jesús son los padres de la niña y que la madre subrogada no es la madre biológica ni legal de la menor y se reconoció por sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid.
CUARTO.- Solicita prestación de paternidad el 19/12/2018 y se deniega.
QUINTO.- La niña está matriculada en una Escuela Infantil- CASA000
SEXTO.- D. Anton insta la tramitación del expediente de adopción de Dña. Fátima
SEPTIMO.- D. Pedro Jesús, por resolución de 16/12/2019 adquiere la nacionalidad española
OCTAVO.- D. Anton solicita prestación de maternidad por el nacimiento en Canadá el NUM000 /2018 de Dña. Fátima por gestión subrogada y se concede por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de 30/09/2020
NOVENO.- El actor trabajaba en el HOSPITAL000 y suspendió el contrato sin percibir salario.
DECIMO.- La base reguladora es de 3.803,70 euros.
DECIMO PRIMERO.- Consta expediente administrativo
DECIMO SEGUNDO.- Comparecen las partes.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Estimando la demanda presentada por D. Pedro Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), se reconoce el derecho de D. Pedro Jesús a la prestación de paternidad por un periodo de ocho semanas con la base de reguladora de 3.803,70 euros mensuales condenando al INSS y TGSS a su abono.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/04/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de noviembre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda del actor, en la que solicitaba el reconocimiento de la prestación por paternidad por un período de 8 semanas, de acuerdo con las cotizaciones obrantes en el expediente administrativo, se alza la Entidad Gestora en Suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos amparados procesalmente en el apartado b) y otros dos, con sustento en el apartado
-
del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se postula en el primero de los motivos, la adición de un nuevo hecho probado con apoyo en el escrito de demanda, y con la siguiente redacción:
El actor solicitó la prestación por paternidad derivada de la gestación por sustitución de Fátima el 9.10.2018.
Revisión que no procede, por cuanto no es correcto el dato propuesto, habida cuenta que si bien Fátima nació el NUM000 -18, la solicitud de la prestación de paternidad se hizo por el actor el 19-12-18, tal y como se consigna en el hecho probado cuarto; con lo que el motivo se desestima.
En un segundo motivo se solicita, con apoyo en el folio 58, la adición de un nuevo hecho probado, que deberá quedar redactado del siguiente modo:
El actor tuvo suspendido su contrato de trabajo desde el 9.10.2018 al 12.11. 2018.
Adición que resulta procedente, y que se infiere sin elucubraciones ni conjeturas del documento invocado, consistente en el Certificado de empresa obrante en los autos.
En sede de censura jurídica, con expreso sustento procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción del art. 177 de la LGSS de 2015 en relación con el art. 48.7 del Estatuto de los Trabajadores RD Legislativo 2/2015 en la redacción vigente en la fecha del hecho causante 9.10.2018 realizada por DF 38.1 de la Ley 6/2018 de 3 de julio.
Sostiene el recurrente que el art. 48.7 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante, 9-10-18, otorgaba un permiso de paternidad durante cinco semanas, con lo que en caso de estimación de la demanda, este sería el período a reconocer, coincidente además, con el período de suspensión del contrato de trabajo del actor.
El motivo merece favorable acogida, por cuanto en efecto la fecha del hecho causante en el presente supuesto, de solicitud de reconocimiento de la prestación de paternidad, será necesariamente la del nacimiento de la hija, y este se produjo el día NUM000 -18.
El art. 177 de la LGSS se refería a la prestación de maternidad; mientras que la paternidad, que es la aquí postulada, venía regulada en el art. 183 de la LGSS vigente en ese momento, a cuyo tenor:
A efectos de la prestación por paternidad, se considerarán situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento, de conformidad con el Código Civil (LEG 1889, 27) o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso su duración no sea inferior a un año, durante el período de suspensión que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto en el artículo 48. 7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o durante el período de permiso que se disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.c) de la Ley 7/ 2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768), del Estatuto Básico del Empleado Público.
Y el art. 48.7 del Estatuto de los trabajadores vigente en aquel momento, al que hacía remisión el precepto anterior, disponía:
"En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d), el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por paternidad durante cinco semanas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo."
Resulta por tanto claro, que el período de suspensión del contrato en los supuestos de paternidad en el momento del hecho causante era de cinco semanas; y en efecto, según se consignó en el relato fáctico, a través del triunfo del motivo anterior, el actor tuvo suspendido su contrato de...
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