STSJ Andalucía 1901/2021, 20 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1901/2021 |
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SENTENCIA Nº 1901/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 5121/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 20 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 5121/2019, interpuesto por el por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata Javaloye, en nombre de RESTAURANTE CAFETERIA PALACIO DE CONGRESOS DE MARBELLA, SL, asistida por el Letrado Sr. Sánchez González, contra auto de 10 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en el PO 149/10, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y defendido por la Letrada Sra. Domínguez Aguilar.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 3/07/19 y base a los motivos que expone, pidiendo se acuerde la admisión del incidente del art. 109 de la LJCA, declarando:
1-Que la Sentencia del Juzgado no afecta al Convenio de 12 de abril de 1996, por haberse suscrito entre dos entidades mercantiles, sujetas al derecho privado, siendo la jurisdicción civil la competente para pronunciarse sobre su legalidad.
2-Se declare que la Sentencia del Juzgado afecta a las partes en el proceso judicial, siendo los terceros, sociedades restantes que ocupan el local, terceros ajenos al proceso, a los que, en su caso, se deberá desalojar siguiendo el procedimiento de desahucio establecido en la legislación vigente.
3-Se de traslado al Excmo. Ayuntamiento de Marbella del escrito de la parte que insta el incidente a fin de que se ejecute la Sentencia de forma que se espere a la realización de la licitación de la concesión, a fin de que el servicio público se mantenga y se realice un traspaso ordenado entre la empresa que sale y la que entra.
La parte recurrida presenta escrito el 13/11/2019 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir Sentencia por la que, desestime el recurso de apelación interpuesto.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, denegada la práctica de prueba en esta segunda instancia en providencia de 6/10/2020, y sin que ninguna de ellas solicitara vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo, acto que ha tenido lugar el pasado día catorce.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto a 10 de mayo de 2019 en el PO 149/1098/20, de 30 de marzo 2020, al PA 411/18, que dispone:
" No ha lugar a la admisión del incidente del art. 109 de la Ley Rituaria solicitado por "RESTAURANTE CAFETERÍA PALACIO DE CONGRESOS DE MARBELLA, SL". A su vez, siendo firme la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga de 21 de noviembre de 2016 y que puso fin a los presentes autos estimando recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Marbella, procédase el archivo de las actuaciones".
Frente a dchaha resoluciiando:.-La parte apelante alega, en síntesis:
- Antes de entrar en el análisis del Auto esta parte no puede por menos que mostrar su perplejidad ante el tono desabrido del Auto judicial, dictado por el juzgado que en su día estimó precisamente que no procedía la revisión de la concesión administrativa. Es decir, en 2012 le parecía al juzgado que existían motivos de equidad para no revisar la concesión. Ahora, cuando expresamos que no estamos de acuerdo con la forma de ejecución de la Sentencia de apelación, citando párrafos de resoluciones judiciales del propio juzgado y de la Sala como explicaremos, se nos dice que realizamos fraude procesal. Hay que decir que este magistrado, cuando decide no dar la razón a una parte, es habitual que use ese tono, desde nuestro punto de vista, poco respetuoso con las partes. Pero que hable de escudo humano, al referirse a los trabajadores, cuando el propio juzgado destacó la importancia de la situación de los trabajadores en este asunto, en su propia sentencia y en el auto de la Media Cautelar, no parece de recibo. En fin, explicamos nuestros motivos a la Sala.
- Relación civil y relación administrativa.-
El 12 de abril de 1996 la Sociedad Municipal Eventos 2000, S.L. encargada de la administración y explotación del Palacio Polivalente de Ferias y Congresos de Marbella y nuestra representada formalizan un convenio por el que la sociedad municipal cede la explotación de la cafetería del Palacio de Congresos a la segunda.
Ambas formalizan un contrato por el que la sociedad municipal, a quien el Ayuntamiento había cedido su gestión, cede la explotación de la cafetería a la segunda, a cambio de que transforme, el local en bruto que se le entrega, asumiendo el coste de las obras (1.593.576,56 euros) y además con un precio de alquiler.
Se trata claramente de un contrato civil de arrendamiento de industria o local comercial entre dos sociedades mercantiles.
De hecho, a día de hoy el resto de instalaciones del citado Palacio de Congresos y exposiciones también lo explota una sociedad del Ayuntamiento de Marbella, la sociedad Palacio de Congresos y Exposiciones S.A.
Es cierto que en mayo de 1996 se firmó un segundo contrato, incorporando al Ayuntamiento de Marbella, pero también es cierto que el primero no ha sido sustituido por el segundo.
Es más, en este segundo se dice expresa mente:
" Que la sociedad municipal EVENTOS, 2000, Sl, es titular de la explotación de la cafetería y autoservicio del Pabellón Polivalente situado en Marbella con una superficie ..."
Es decir, el propio Ayuntamiento demandado reconoce que la explotación la ejercita EVENTOS 2000, SL., empresa mercantil municipal la cual arrienda la cafetería a una sociedad privada.
La cláusula 4.1.B de este segundo contrato señala que la renta se abonará a la sociedad EVENTOS 2000 SL.
Se califica también en este contrato el negocio jurídico entre Eventos y nuestro cliente como "arrendamiento".
De la lectura del segundo contrato, se desprende, cláusula 4.2, que el motivo de su realización, de la participación del Ayuntamiento, fue autorizar " la ocupación temporal durante el tiempo del duración del arrendamiento, de la zona verde pública adyacente al Palacio de Congresos... "
Es por ello claro, que se mantenía el contrato de arrendamiento entre las dos sociedades mercantiles y se permitía por la Administración, con este segundo contrato, la ocupación de una zona verde pública. Ese es el único motivo de su participación.
De hecho, en este segundo contrato, se permite, cláusula 4.6, la cesión del derecho de traspaso, el subarriendo o cesión total o parcial del local, " conforme a la vigente L.A.U."
Se trata por tanto, el primer contrato, de un contrato entre dos sociedades mercantiles sujetas a la legislación civil, y por tanto excluidas de la jurisdicción contencioso-administrativa, art. 1.1 de la LJCA,
Como no podía ser de otra forma, sólo el segundo contrato fue objeto de revisión de oficio por el Ayuntamiento de Marbella, acordando su nulidad.
Como expone el Dictamen del Consejo Consultivo nº 352/2009, de 20 de mayo, fundamento de derecho tercero, se trata de convenios no incompatibles, sino complementarios.
Recurrida ante el juzgado esta decisión, se dictó sentencia anulando la resolución municipal, Sentencia nº 278/2012, de 30 de noviembre.
Apelada la sentencia por el Ayuntamiento fue estimada la apelación, Sentencia nº 2221/2016 de la Sala de lo Contencioso, en Málaga, del TSJ de Andalucía, de 21 de noviembre de 2016, dictada en el r. apelación n g 392/2013.
Recurrida en casación por la actora la Sentencia de apelación, el 15 de febrero de 2018 se ha dictado providencia por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Primera, en el r. casación núm. 5019/2017, inadmitiendo el recurso de casación.
Los Autos han sido recibidos por el Juzgado, mediante Diligencia de Ordenación de 18 de abril de 2018 . En la misma se acordó comunicarlo a la Administración demandada para que en el plazo de diez días la llevara a puro y debido efecto, practicando lo que exige el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, debiendo comunicar el órgano encargado de su cumplimiento.
- Formas de gestión de los bienes y servicios municipales.-
El art. 85.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, dispone que los servicios públicos se gestionan o por gestión directa o gestión indirecta.
Por gestión directa a través de la propia Entidad local, organismo autónomo local, entidad pública empresarial local o sociedad mercantil local.
La gestión indirecta mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público.
Dispone el art. 85 ter de la norma que las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado.
Por otro lado, los bienes de las entidades locales, art. 51 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía, Ley 5/2010, de 11 de junio, se entienden adquiridos con el carácter de patrimoniales.
Los bienes patrimoniales pueden cederse mediante arrendamiento, art . 36 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de bienes...
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