STS 1502/2021, 16 de Diciembre de 2021

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos (Sección Primera) dictó sentencia -nº 194/20, de 16 de octubre- por la que, con estimación parcial del recurso de apelación 122/20, revocó -en el particular referido a la condena en costas- la sentencia -nº 62/20, de 2 de julio- del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Segovia, que había estimado el P.A 57/20, entablado por D. Hipolito, frente a la resolución de 14 de enero de 2020, confirmada en reposición por la de 25 de febrero de 2020 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de tres años.

La sentencia recurrida aplica el mismo criterio que el de su previa sentencia de 9 de octubre de 2020 (apelación 120/20) en la que figuraba como parte actora Dª Julieta, madre de D. Hipolito, dada la identidad de la controversia jurídica suscitada, así como la coincidencia, cuando no identidad, de las circunstancias fácticas concurrentes. En ambos supuestos, a excepción del extremo referido a la condena en costas, se confirma la sentencia -nº 62/20, de 2 de julio- del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Segovia, por entender que, habiéndose formulado una solicitud de protección internacional con anterioridad a haberse dictado resolución en un procedimiento incoado por estancia irregular, y, en la medida que dicha solicitud llevaba aparejada la suspensión de cualquier procedimiento que implique devolución, expulsión o retorno, debió haberse procedido -en cumplimiento de lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria- a la suspensión, sin adoptar decisión alguna de expulsión y ello porque no se está en condiciones de examinar, ni sería competencia de la Sala valorar sí aquella solicitud constituye un fraude de ley o tiene esa única finalidad, confirmando, en consecuencia, la disconformidad a derecho de la resolución impugnada.

El recurso de casación promovido por la parte.-

La Abogacía del Estado presentó escrito de preparación de recurso de casación en el que justifica la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada.

Identifica con precisión las normas que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de instancia y, concretamente, los artículos 18 y 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, el artículo 246.7 del Reglamento de Extranjería (R.D. 557/2011, de 20 de abril), y, los artículos 6 y 7 del Código Civil.

Argumenta que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base en los artículos 88.2.a) y c) y 88.3.a) LJCA.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 27 de noviembre de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personado el Sr. Abogado del Estado ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 13 de mayo de 2021, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 7864/2020, preparado por la Abogacía del Estado, contra la sentencia -nº 194/20, de 16 de octubre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos (Sección Primera), que, con estimación parcial del recurso de apelación 122/20, revocó -en el particular referido a la condena en costas- la sentencia -nº 62/20, de 2 de julio- del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Segovia, estimatoria del P.A 57/20.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión o devolución que pudieran afectar al solicitante, o, por el contrario, sólo afecta a la ejecución de la expulsión o devolución que pudiera acordarse en el procedimiento de protección internacional o asilo.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 18 y 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria y el artículo 246.7 del Reglamento de Extranjería, aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de la Administración del Estado con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita: «1º) Que estime este recurso de casación y anule la sentencia impugnada. 2º) Que desestime la pretensión de la demandante en la instancia y confirme la legalidad de la denegación de protección internacional decretada en la vía administrativa con los demás pronunciamientos legales. 3º) Todo ello conforme a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de interposición de los mencionados preceptos a los que se refiere el Auto admitiendo esta casación y, en concreto, sosteniendo que la solicitud de protección internacional no supone la automática paralización de los procedimientos de expulsión o devolución que pudieran afectar al solicitante, acordarse en ese procedimiento.» Y termina suplicando, «admita este escrito, tenga por formulado escrito de interposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la representación procesal de D. Hipolito, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tener por interpuesto, en tiempo y forma, y en la representación de Don Hipolito, el presente ESCRITO DE OPOSICION AL RECURSO DE CASACION, dictándose en su día sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 30 de noviembre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 7864/2020 por el Sr. Abogado del Estado, en impugnación de la sentencia 194/2020, de 16 e octubre, dictada en el rollo de apelación 122/2020, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que había sido interpuesto por la Administración General del Estado, en impugnación de la sentencia 62/2020, de 2 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Segovia, que había sido promovido por don Hipolito, a la sazón ciudadano de la República de Perú, impugnando la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Segovia, de 25 de febrero de 2020, por la que, desestimando el recurso de reposición y confirmando otra anterior, se acordaba la expulsión del mencionado ciudadano extranjero, con prohibición de entrada en territorio del espacio Schengen por tiempo de tres años.

Sometida a revisión jurisdiccional la decisión de la Administración, la sentencia del Juzgado, tras el examen de la jurisprudencia aplicable, considera que el Sr. Hipolito había solicitado el asilo durante la tramitación del procedimiento de expulsión, lo cual comportaba que debía haberse suspendido el procedimiento sobre la expulsión, en base a lo cual estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución impugnada, dejando sin efecto la orden de expulsión decretada.

Como ya se dijo, la sentencia de primera instancia fue objeto de recurso de apelación ante la Sala territorial de Burgos que, en la sentencia objeto del presente recurso de casación, estima en parte el recurso, anula la sentencia de primera instancia tan solo en cuanto a la imposición de costas que se había puesto en la instancia a la Administración apelante, confirmando en todo lo demás la sentencia impugnada.

A los efectos del presente recurso de casación, interesa poner de manifiesto que la decisión adoptada por la Sala territorial de Burgos, tras examinar los presupuestos fácticos de la actuación administrativa impugnada (fundamento quinto), motiva el fallo desestimatorio en cuanto al fondo del debate en el fundamento sexto, en el que tras reseñar el criterio que sobre el debate de autos se había sostenido por la propia Sala sentenciadora y por otras Salas de esta Jurisdicción de otros Tribunales Superiores de Justicia, se declara:

"... [E]es preciso recordar que esta Sala... solo se había pronunciado en el supuesto de que la solicitud de protección internacional se había verificaba con posterioridad al dictado de la resolución de expulsión, supuesto en el que coincidiendo con lo resuelto por otros tribunales, concluíamos en ese concreto caso que la solicitud de protección afectaba a la ejecución de la resolución de expulsión, pero no a su validez,

[...]

"En el presente caso, por el contrario y a diferencia de lo que ha examinado esta Sala... resulta que se ha presentado dicha solicitud, y así consta al folio 73 del expediente administrativo, con anterioridad al dictado de la resolución de expulsión, ya que se presenta con fecha 9 de enero de 2020, siendo la resolución de expulsión de fecha 14 de enero de 2020, sin que hasta la fecha conste la inadmisión de dicha solicitud, ni su desestimación, de ahí que en ese caso debamos estar a lo dispuesto en el art. 19.1 de la Ley 12l2009, de 30 de octubre, del derecho de asilo y de la protección subsidiaria... el hecho de haber solicitado dicha protección con carácter previo al dictado de la resolución de expulsión, determinaba la procedencia de la suspensión del expediente administrativo y al no haberse hecho así, ello conlleva la anulabilidad de la resolución de expulsión, no la nulidad de pleno derecho como se interesaba, sino que la vulneración de dicha suspensión automática y de lo dispuesto en el citado art. 19.1 de la Ley 12/2009 comportaba solo un supuesto de nulidad relativa.

"Frente a esta tesis, se alza en esta segunda instancia el Abogado del Estado en su recurso de apelación e invoca que dicha solicitud se ha formulado en fraude de Ley. Pero, en este punto debemos traer a colación lo resuelto con carácter colateral por el TS, Sala de lo Contencioso sección 5, en su reciente sentencia del 11 de septiembre de 2020 dictada en el Recurso 248312019, en la que con ocasión de una solicitud de protección internacional formulada en un Centro de internamiento de Extranjeros y sobre la cuestión relativa a que el reenvío normativo que efectúa el art. 25.2 al art. 21, ambos de la Ley 12/2009, es integral y por tanto a la aplicabilidad del art. 19 de la citada Ley, lo que viene a confirmar reiterando la doctrina ya establecida en las sentencias ...

[...]

"En el presente caso en que dicha solicitud se formula antes de la resolución de expulsión y pese a las circunstancias que se invocan por el Abogado del Estado, la Sala no está en condiciones de examinar, ni sería competencia de la misma valorar y dilucidar si dicha solicitud constituye un fraude de ley o tiene esa única finalidad, pero en la medida en que la Ley ampara tal solicitud y anuda como efectos de la misma, la suspensión de cualquier procedimiento que implique devolución, expulsión o retorno del extranjero, lo que debe procederse en cumplimiento de lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 12/2009, es a la referida suspensión y no al dictado de la resolución de expulsión, procediendo por ello a confirmar la sentencia de instancia, en cuanto a que ha apreciado debidamente los efectos de dicho incumplimiento, lo que hace innecesario el examen de los motivos de fondo esgrimidos por la parte apelante en su recurso de apelación."

Dada la decisión y fundamentación de la sentencia recurrida, se prepara el presente recurso de casación por el Sr. Abogado del Estado que, como ya se dijo, fue admitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera, en el que se consideraba que la cuestión casacional objetiva era determinar si "la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión o devolución que pudieran afectar al solicitante, o, por el contrario, sólo afecta a la ejecución de la expulsión o devolución que pudiera acordarse en el procedimiento de protección internacional o asilo." A tales efectos se consideraban que debían ser objeto de interpretación, entre otros que se considerasen pertinentes, los artículos 18 y 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, y el artículo 246.7º del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Fundamento del recurso y oposición.

A la vista de la decisión adoptada por la Sala de instancia y la admisión del recurso, en el escrito de interposición del Sr. Abogado del Estado se aduce que la solicitud de protección internacional suspende la ejecución de la expulsión, no el procedimiento encaminado a ella, esto es, la solicitud de asilo no afecta al procedimiento de devolución sino a su ejecutividad. En ese sentido se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, que reproduce en detalle, y analizada esa sentencia podría concluirse que la decisión de retorno es conforme a derecho "a condición de que el Estado miembro concernido garantice que el conjunto de efectos jurídicos de la decisión de retorno sea suspendido a la espera de este recurso"; condición que indudablemente afecta a la ejecución.

En definitiva, se considera que el artículo 18.1º.d) de la Ley 12/2009 reconoce el derecho del solicitante de asilo "a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante" pero ello es "en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16,17,19,33 y 34" y el artículo 19.1º es bien claro: "solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida" por lo que la suspensión que conlleva la solicitud de asilo afecta sólo a la devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante mas no constituye obstáculo para que los procedimientos continúe su normal tramitación hasta su decisión final. No menos claro resulta el art. 246.7 del mencionado Reglamento de Extranjería.

Por lo demás, considera que la interpretación que aquí se postula es la que mejor encaja en las finalidades que persigue la Directiva de retorno y su interpretación por los órganos comunitarios por cuanto se viene advirtiendo que cada vez con más frecuencia los extranjeros objeto de un procedimiento de expulsión/devolución emplean la vía de la petición de asilo como instrumento para dificultar e impedir dicha expulsión o devolución y que en la mayoría de los casos la petición de asilo, además de claramente extemporánea por ser muy posterior al plazo que marca el artículo 17.2º de la Ley de Asilo (un mes desde la entrada en España), carece de los mínimos indicios de veracidad.

Se termina suplicando que se fije como interpretación de los preceptos a que se refiere la cuestión casacional conforme a los argumentos anteriores y, en su consecuencia, se estime el recurso, se case la sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución impugnada.

Ha comparecido en el recurso para oponerse al mismo, el originario recurrente que, en el escrito de oposición, aduce que no es aplicable al caso de autos los criterios que se aducen por el Sr. Abogado del Estado en base a la antes mencionada sentencia del TJUE, por no existir identidad de presupuestos. En ese escrito se sostiene que, como se expresa en la sentencia recurrida, la interpretación más ajustada a derecho que corresponde a lo prevenido en los arts. 18.1.d) y 19 de la Ley 12/2009 es que la solicitud de protección internacional, con anterioridad a que exista resolución en el procedimiento de expulsión o devolución, conlleva la suspensión de dicho procedimiento de expulsión/devolución hasta que al menos haya resolución de inadmisión en el procedimiento de protección internacional, es decir una suspensión automática del procedimiento de expulsión y no la continuación del mismo, sin perjuicio de no proceder a su ejecución hasta el dictado de la resolución de inadmisión en el procedimiento de protección internacional.

Si el demandante hubiese efectuado la solicitud de asilo una vez dictada la resolución en el procedimiento de extranjería, entonces si afectaría a la eficacia de la expulsión, pero habiendo solicitado el asilo mientras se tramitaba un procedimiento que pude conllevar la expulsión del demandante, debe acordarse en su seno, la suspensión del procedimiento, dado que habla de cualquier proceso que pudiera afectar al solicitante, de manera que la solicitud impide a la autoridad administrativa continuar el procedimiento hasta que se resuelva el procedimiento de asilo, y una vez dictada, la administración debe resolver el procedimiento suspendido. Se considera que el efecto jurídico que produce la solicitud de asilo no afecta a la eficacia de la resolución sino a la validez de la misma, por lo que entender lo contrario como pretende el Abogado del Estado en la interposición del presente recurso de casación seria quebrantar lo dispuesto en el art 18.1.d) y 19 de la Ley 12/2009.

Por todo ello se suplica que procede la desestimación del recurso.

Examen de la cuestión casacional.

Como ya se deja constancia en el mismo auto de admisión de la presente casación, la cuestión casacional que se suscita ha sido ya objeto de examen y decisión por esta misma Sala y Sección, en concreto, en nuestra reciente sentencia 1458/2021, de 13 de este mismo mes de diciembre, dictada en el recurso 7863/2020, en todo punto idéntico al presente, lo cual impone seguir la doctrina ya establecida en base al principio de unidad de doctrina, ahora reforzado con la actual regulación del recurso de casación, así como en los de igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley.

Hemos declarado en la mencionada sentencia:

"A).- La cuestión en la que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia -si la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión o devolución que pudieran afectar al solicitante o, por el contrario, sólo afecta a la ejecución de la expulsión o devolución que pudiera acordarse en dicho procedimiento- no puede ser respondida de forma abstracta y desligada de la concreta actuación administrativa originariamente impugnada que se refiere a una resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de tres años de una ciudadana extranjera [...], por haber cometido la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) LOEx, esto es, por encontrarse irregularmente en España.

"Por tanto, la cuestión a la que tenemos que dar respuesta, debidamente referida a la resolución administrativa originariamente impugnada, es la de si la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión por estancia irregular que pudieran afectar al solicitante o sólo afecta a la ejecución de la expulsión que pudiera acordarse en dichos procedimientos.

"B).- Nuestra respuesta ha de venir guiada por el respeto al principio de no devolución que garantiza que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, que se erige en la garantía fundamental de la protección internacional reconocida en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 28 de julio de 1951 ( art. 33.1), y que ha sido configurado como derecho fundamental en los arts. 18 y 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y reafirmado en el art. 21 de la Directiva 2011/95, en el considerando 3 de la Directiva 2013/32, y en el considerado 8 y en el art. 5 de la Directiva 2008/115.

"En el ámbito interno es el art. 5 de la Ley 12/2009, el que proclama la no devolución ni expulsión como derecho sustancial que garantiza el estatuto de asilo y protección subsidiaria, y para garantizar la efectividad de este derecho nuclear de la protección internacional se adelanta su salvaguarda al momento mismo de presentación de la solicitud de protección internacional. A ello responden los arts. 18.1.d) y 19.1 de la Ley 12/2009, que son los que han sustentado la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

"El primero de estos preceptos, art. 18.1.d), dice lo siguiente:

""1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los arts. 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos: (...) d) a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante".

"Y el segundo, art. 19.1, es del siguiente tenor:

""Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. ..."

"De estos preceptos se desprende que no es posible la devolución, retorno o expulsión del solicitante de asilo hasta que no se resuelva o inadmita la solicitud de protección internacional, pero ninguno de los dos preceptos aclara o precisa cuál sea el momento en el que deba paralizarse o suspenderse la expulsión -por lo que al caso se refiere-, si antes de acordarse o, ya acordada, al tiempo de ejecutarse, esto es, si una vez solicitada la protección internacional, la suspensión o paralización de la expulsión afecta sólo a la ejecución de tal medida o si impide también su mera declaración, en definitiva, si presentada una solicitud de protección internacional en el curso de un procedimiento de expulsión por estancia irregular se suspende la posibilidad de acordar la expulsión hasta que se resuelva o inadmita tal petición -como ha entendido la sentencia recurrida- o si es posible acordar la expulsión sin haberse resuelto aquella petición, aunque no pueda ejecutarse hasta que la solicitud de protección internacional se resuelva o inadmita, como sostiene el recurrente.

"Ninguna duda cabe de que, a la luz del principio de no devolución, presentada una solicitud de protección internacional, la expulsión por estancia irregular no puede ejecutarse hasta que aquella solicitud no haya sido resuelta o inadmitida -o más precisamente, hasta que el rechazo o la inadmisión sean ejecutivos-, y a ello se refieren los arts. 57.6, 64.5 LOEx y 246.7 ROEx, pero se trata de determinar si la petición de protección internacional suspende también la posibilidad misma de acordar la expulsión por aquella causa hasta tanto la petición de protección internacional se resuelva, circunstancia que es la que aquí se plantea al haberse formulado la petición de protección internacional en el curso de un procedimiento de expulsión seguido al amparo del art. 53.1.a) LOEx, que seguía sin resolverse cuando se dicta el acuerdo de expulsión.

"C).- Entendemos que es esta segunda solución la que debe adoptarse, no ya por los términos categóricos e indiferenciados en los que se expresa el art. 18.1.d) de la Ley de asilo al referirse a la suspensión de "cualquier proceso" de devolución o expulsión sin distinguir si se está en fase declarativa o de ejecución, sino porque no es posible calificar de irregular la estancia cuando se ha solicitado la protección internacional y hasta tanto ésta no es rechazada o inadmitida. Así se desprende del art. 9.1 de la Directiva 32/2013 (antiguo art. 7, apartado 1, de la Directiva 2000/85), en relación con el considerando 9 de la Directiva 2008/115 (Directiva de retorno). Esta misma premisa es la que subyace al art. 17.2 de la Ley de asilo que impide sancionar la entrada ilegal ("no podrá ser sancionada", dice el precepto) de quien reúna los requisitos para obtener la protección internacional.

"Dice así el art. 9.1 de la Directiva 32/2013:

""1. Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III. Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia."

"Y el considerando 9 de la Directiva de retorno se expresa en estos términos:

""Con arreglo a la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, no se debe considerar que el nacional de un tercer país que haya solicitado asilo en un Estado miembro se halla en situación irregular en el territorio de dicho Estado miembro hasta que entre en vigor una decisión desestimatoria de la solicitud o que ponga fin a su derecho de estancia como solicitante de asilo."

"Estas previsiones han sido objeto de interpretación por el TJUE en su sentencia de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, citada por el recurrente, en sus considerandos 40 y 41:

""40 De conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85, los solicitantes de protección internacional están autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria de primera instancia haya adoptado una decisión por la que deniegue la solicitud de protección internacional. Aunque ese derecho no constituye, conforme a los propios términos de dicha disposición, un derecho a obtener un permiso de residencia, del considerando 9 de la Directiva 2008/115 se desprende, no obstante, que ese derecho a permanecer impide que la situación del solicitante de protección internacional pueda considerarse "irregular", en el sentido de dicha Directiva, durante el período comprendido entre la presentación de su solicitud de protección internacional y la adopción de una decisión en primera instancia que resuelva sobre dicha solicitud.

""41 Según se desprende claramente del tenor literal del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85, el derecho a permanecer previsto en esa disposición finaliza en el momento el que la autoridad decisoria adopta en primera instancia la decisión por la que se deniega la solicitud de protección internacional. A falta de una autorización o de otro permiso de residencia concedido al interesado con arreglo a otra base jurídica, en particular en virtud del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115, que permita al solicitante cuya solicitud haya sido denegada cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en el Estado miembro de que se trate, la decisión de denegación entraña que, desde su adopción, el solicitante ya no cumple esa condiciones, de modo que su situación pasa a ser irregular."

"Así pues, de conformidad con el juego conjunto de ambas Directivas, no puede calificarse de irregular, en el sentido de la Directiva de retorno, la estancia en España de quien ha solicitado protección internacional hasta tanto esta petición sea desestimada o inadmitida "en primera instancia", pasando a ser irregular a partir de ese momento.

"Y si esto es así, esto es, si no puede considerarse "irregular", en los términos del art. 6.1 de la Directiva de retorno, la situación del solicitante de protección internacional desde que se formula la petición hasta que se dicta por la Administración una inicial decisión de rechazo o inadmisión, no es posible durante ese periodo acordar una expulsión por "encontrarse ilegalmente en territorio español", como reza la infracción descrita en el art. 53.1.a) LOEx. Lógicamente, este derecho a permanecer regularmente en España sólo tiene un efecto limitado o transitorio, pues lo es "únicamente a efectos del procedimiento" de protección internacional y entretanto éste se resuelve o inadmite, y ello impide que pueda derivarse del mismo la subsanación de la estancia irregular anterior, de forma que, rechazada o inadmitida la petición de protección internacional (y no otorgada tampoco la residencia por razones humanitarias prevista en el art. 37 de la Ley 12/2009), subsiste aquella estancia irregular determinante de la expulsión que puede ya ser acordada.

"D).- Y aún existe otra razón que nos inclina a sostener la improcedencia de acordar la expulsión por estancia irregular mientras está pendiente de resolverse o admitirse una petición de protección internacional y es la de que la resolución que acuerda denegar o inadmitir una petición de protección internacional puede, no obstante, autorizar la residencia en España por razones humanitarias ( art. 37 de la Ley 12/2009), y ello significa, no sólo que en dicho procedimiento puede obtenerse un título habilitante para permanecer en España distinto de la protección internacional, sino también que en el procedimiento de protección internacional pueden valorarse hechos y circunstancias que pueden ser determinantes del juicio de proporcionalidad que ha de fundamentar cualquier decisión de expulsión. Debe traerse a colación a este respecto el art. 6.4 de la Directiva de retorno, Directiva 2008/115, según el cual, "Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia".

"E).- Ésta es además la interpretación más favorable para asegurar la mayor efectividad del principio de no devolución. El riesgo de fraude de ley al que se alude por la Abogacía del Estado es fácilmente evitable por la Administración con la simple solución de resolver, en los breves plazos establecidos en la ley de asilo, sobre la admisión a trámite de las solicitudes manifiestamente infundadas, pero como advertíamos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2021, rec. 2461/2020, "La necesaria conexión entre el derecho de asilo y el control de la inmigración no puede producirse a costa del derecho de asilo, sino partiendo de su riguroso respeto. La Administración es la que tiene en sus manos evitar el efecto previsto por el legislador con el simple mecanismo de resolver las peticiones que considere infundadas en plazo.". Es, por tanto, la Administración la que tiene en sus manos, en los breves plazos de la ley de asilo, evitar los supuestos en los que se utilice de forma indebida el procedimiento de protección internacional para eludir de forma artificiosa las finalidades que persigue la Directiva de retorno que, por esta razón, no consideramos restringida en su eficacia por la interpretación que proponemos.

"F).- Y los anteriores razonamientos no se ven afectados por la doctrina que establece la STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/2016, invocada por la Abogacía del Estado (a la que también nosotros hicimos antes referencia), que contempla la posibilidad -que aquí no se cuestiona- de acordar la expulsión al amparo de la Directiva de retorno por estancia irregular tras la inicial denegación por la Administración de la protección internacional o en el mismo acto, siempre que, entre otros condicionantes, se suspendan todos los efectos de dicha decisión de expulsión hasta tanto se resuelva el recurso jurisdiccional que se haya interpuesto contra la resolución denegatoria de la protección internacional. Reproducimos, a continuación, la doctrina que se enuncia en el fallo de dicha sentencia:

""La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, y a la luz del principio de no devolución y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 18, 19, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la autoridad decisoria adopte una decisión de retorno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, contra un nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud o unida a esa denegación en el marco de un único acto administrativo y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional contra dicha denegación, siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, y que pueda invocar cualquier cambio en las circunstancias que se produzca después de la adopción de la decisión de retorno y que pueda incidir de forma significativa en la apreciación de su situación de conformidad con la Directiva 2008/115, en particular, con su artículo 5, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional."

"Como puede observarse, en el caso resuelto por esta sentencia se trataba de resolver si era posible adoptar una decisión de retorno con arreglo a la Directiva 2008/115, contra un solicitante de protección internacional después de dictarse resolución denegatoria de dicha solicitud y antes del resultado del recurso judicial interpuesto contra dicha denegación, resolviendo el TJUE que ello era posible por ser irregular la estancia del solicitante de asilo a partir de aquella inicial denegación, aunque siempre que se suspendieran todos los efectos de la decisión de expulsión hasta la resolución del recurso jurisdiccional interpuesto contra aquella denegación. En cambio, en nuestro caso se aborda la posibilidad de acordar la expulsión por estancia irregular antes del inicial rechazo o inadmisión por la Administración de una solicitud de protección internacional presentada antes de que la expulsión se acuerde, posibilidad que hemos descartado. Además, como antes explicamos, los razonamientos que preceden a la conclusión alcanzada por el TJUE en esta sentencia abundan en la solución que hemos propuesto en la medida en que impiden calificar como estancia irregular en el sentido de la Directiva de retorno la del solicitante de protección internacional mientras no se resuelva o inadmita su solicitud por una inicial resolución de la Administración, circunstancia que impide adoptar una decisión de retorno al amparo del art. 6.1 de aquella Directiva."

Respuesta a la cuestión casacional.

A la vista de los anteriores razonamientos, la respuesta a la cuestión en la que se apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, debidamente referida a la concreta resolución administrativa originariamente impugnada, ha de ser que la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art. 53.1.a) LOEx) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud.

Examen de las pretensiones accionadas en el proceso.

Tanto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Segovia como la de la Sala de Burgos se ajustan a la interpretación que hemos propuesto por lo que deben ser confirmadas debiendo desestimarse el recurso de casación.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

La respuesta a la cuestión casacional es la reseñada en el fundamento cuarto.

Segundo. No ha lugar al recurso de casación 7864/2020 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en impugnación de la sentencia 194/2020, de 16 de octubre, dictada en el rollo de apelación 122/2020, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, mencionada en el primer fundamento.

Tercero. No procede hacer concreta imposición de las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.