ATS, 21 de Diciembre de 2021

Por el Juzgado de lo Social N.º 24 de los de Madrid se dictó auto de 23 de noviembre de 2018, en el procedimiento n.º 554/2015 seguido a instancia de D. Bruno contra la Fundación Internacional y de Administraciones y Políticas Públicas, sobre despido, que desestimaba el recurso de revisión interpuesto contra el Decreto de 28 de septiembre de 2018, que a su vez resolvía una reposición y frente al cual no se otorgó recurso por el juzgado.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de diciembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba el auto impugnado.

Por escrito de fecha 17 de noviembre de 2020 se formalizó por el letrado D. Miguel Ángel Cano Serrano en nombre y representación de D. Bruno, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de julio de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El presente recurso de casación plantea tres motivos. El primero de ellos relativo a la inconstitucionalidad del artículo 188. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El segundo pretende la aplicación del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por tanto que se considere que la relación laboral queda extinguida en el proceso de ejecución. El tercero se refiere al trámite incidental del artículo 238 de la Ley citada, que se pretendía como motivo subsidiario en el recurso de suplicación.

Recurre el trabajador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 e diciembre de 2019, R. 530/19, que desestimó su recurso frente al auto de 23 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso de revisión frente al Decreto 28 de septiembre de 2018 por entender que no cabía recurso frente al mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 188. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La sentencia recurrida tiene cuatro autos de aclaración planteados por la recurrente, todos desestimados salvo uno, en el que se constató el error material relativo a la notificación a la recurrente de la opción por la indemnización por parte de la demandada.

Para la mejor comprensión del asunto, debemos remitirnos a parte de las actuaciones. En primer término, como antecedentes relevantes deben mencionarse los siguientes. El despido del trabajador fue declarado improcedente por sentencia de 3 de febrero de 2016. En fecha 18 de febrero de 2016 el abogado del estado opta por la indemnización y solicita aclaración de sentencia, dicha aclaración fue notificada el 26 de mayo de 2016. Recurrida en suplicación por ambas partes, fue confirmada por sentencia de 13 de enero de 2017, R. 724/16, que resolvió, desestimando, entre otras cuestiones, los motivos del recurso del trabajador relativos a la incorrecta aplicación del artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En dicha sentencia de suplicación no se debate "el dies aquo" de la opción por la indemnización realizada por la empresa.

En segundo término, antecedente inmediato del presente recurso son los tres autos dictados por el juzgado de lo social en el seno del presente litigio el 23 de noviembre de 2018 . En uno de ellos se desestimaba el recurso de revisión frente al Decreto 28 de septiembre de 2018, que desestimaba un recurso de reposición frente a una diligencia de ordenación, por entender que no cabía recurso frente al mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 188. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El mencionado Decreto hacía referencia a las actuaciones habidas desde la instancia y desestimaba el recurso de reposición contra la Diligencia de ordenación de 18 de abril de 2018, del juzgado de lo social, en la que se tenían por recibidos los autos del TSJ y que hacía constar la opción por la indemnización y la consignación de la cantidad. El recurso de reposición frente a dicha DIOR alegaba que se pretendían imponer los artículos 110.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores frente a la norma especial del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En un segundo auto se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones planteado frente al auto de 16 de octubre anterior que había desestimado el recurso de reposición contra una providencia de 11 de septiembre de 2018. Y finalmente en el tercero se desestima el despacho de ejecución de la sentencia de 3 de febrero de 2016 origen de las presentes actuaciones en la que el trabajador pretende la aplicación del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sucede que aunque el recurso de suplicación se plantea contra el primero de los autos, los motivos van dirigidos a todos, que son atendidos por el pronunciamiento de la sala. Así, en primer término, y respecto el motivo basado por el artículo 193 a) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, desestima la nulidad del mismo por entender que no ha existido indefensión. Desestima igualmente la modificación fáctica por la que pretende introducir la referencia a un burofax enviado al trabajador y en el que quiere basar el hecho de la imposible readmisión que es el leitmotiv del recurrente en el que quiere amparar la aplicación del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La sala recuerda que el burofax en el que se apoya el motivo no es prueba fehaciente para alterar la convicción judicial de instancia en suplicación. Por último, desestima también el motivo de fondo, que se refiere al tercero de los autos de 23 de noviembre de 2018 y en el que solicita que se dicte el auto previsto en el artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por el que se declare extinguida la relación laboral y se fijen las indemnizaciones que procedan en ejecución de sentencia firme de despido improcedente por imposibilidad de readmisión, y subsidiariamente se ordene al juzgado la celebración del incidente previsto en el artículo 238 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sostiene la sala que la sentencia cuya ejecución se solicita declara el despido improcedente y fue confirmada en suplicación. A tenor del artículo 111 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando el empresario haya optado por la indemnización, si en suplicación se confirma la sentencia, el sentido de la opción no podrá variarse. Recuerda que consta en actuaciones la opción de la empresa por la indemnización, el 18 de febrero de 2016, sin que se impugnara, que esta se consignó y puso a disposición del trabajador. Añade que la sentencia de la sala de 13 de enero de 2017, confirmó la de instancia y se pronunció sobre el invocado artículo 110. 1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señalando al respecto que no constaba probada la solicitud de la parte demandante. En esta línea, considera que no se puede alegar la vulneración del artículo 286 de la ley rituaria cuando la empleadora ya ha optado por la readmisión y con ello la extinción de la relación laboral.

Debido a los diversos autos de aclaración de la sentencia recurrida, la recurrente ha planteado dos escritos de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina ad cautelam y un tercero y definitivo en el que desiste de las dos preparaciones anteriores. Ha de indicarse que uno de estos autos, el de 17 de septiembre de 2019, resolvía la solicitud de aclaración de la afirmación de la sentencia referida a que la opción realizada por la empresa el 18 de febrero de 2016 era firme y que por tanto había de estarse a las consecuencias legales del artículo 110 LRJS. Solicita que se aclare dicha afirmación, "si actuaría o no como cosa juzgada... (porque) al devenir firme la sentencia de la sala condicionaría al juez de instancia en el incidente de ejecución del artículo 238 LRJS". La sala de suplicación en el referido auto se hace eco de las resoluciones de la Sala Cuarta sobre el dies a quo para recurrir en los casos de autos de aclaración en su relación con el artículo 110. 3 LRJS y en particular transcribe la STS de 26 de mayo de 2020, R. 3737/2017, para a continuación señalar que en la sentencia cuya aclaración se pretende se dice con claridad que el precepto aplicable es el artículo 111 LRJS.

El primer motivo del recurso reprocha a la sentencia recurrida haber confirmado el auto de 23 de noviembre de 2018 que entendió ajustado a derecho la desestimación del recurso de revisión frente al Decreto 28 de septiembre de 2018 por entender que no cabía recurso frente al mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 188. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Señala que dicho precepto fue declarado inconstitucional por la STC 72/2018, de 21 de junio, que es la que se invoca de contraste. A la hora de llevar a cabo la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada se remite al escrito de preparación y parece equivaler las exigencias derivadas de los artículos 224 1 a) y 221. 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y aunque dicha equivalencia no es tal. Lo cierto es que la comparación efectuada en el escrito de preparación excede de las exigencias del mencionado artículo 221. 2 a) y cumple con las del artículo 224 1 a) de la ley citada, por lo que se tiene por cumplida dicha relación precisa y circunstanciada.

La indicada sentencia resuelve una cuestión interna de constitucionalidad suscitada por un recurso de amparo contra un decreto del letrado de la Administración de Justicia que desestimó el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que tuvo por no formalizado el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina promovido en su contra por la empresa. El mencionado decreto tras exponer las razones por las que desestimaba el recurso de reposición indicaba que no cabía recurso contra él. El escrito de interposición se había tenido por no interpuesto porque el recurrente no había cumplimentado correctamente los campos en el sistema LexNet.

El Tribunal Constitucional señala que dicho Decreto no trajo consigo la finalización del recurso de casación para la unificación de doctrina pero sí la imposibilidad de presentar alegaciones en su defensa frente al recurso deducido en su contra, de manera que las resoluciones dictadas por el LAJ no han podido ser objeto de control jurisdiccional por los Magistrados del Tribunal Supremo por no permitirlo la Ley. Además, lo dispuesto en la norma controvertida no puede solventarse ni por el artículo 240. 2 LOPJ, porque no se ha prescindido de una norma esencial del procedimiento, sino que se ha limitado a aplicar el artículo 188. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni por el artículo 241 LOPJ porque dicha resolución no ponía fin al proceso. Así, dicho precepto incurre en una insalvable inconstitucionalidad al crear un espacio de inmunidad jurisdiccional incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva y la reserva de jurisdicción a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial.

A pesar de que, en efecto, uno de los autos cuyo recurso resuelve la sentencia impugnada, confirmó la aplicación del 188. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la inadmisión del recurso frente al Decreto del LAJ, la situación de indefensión generada en la sentencia de contraste no se produce en la sentencia recurrida. En la sentencia de contraste el recurso frente a un Decreto que tuvo por no presentado el escrito de impugnación frente al recurso de casación por un error en la utilización del sistema LexNet, que privaba a la parte de la defensa frente a dicho recurso, no pudo ser conocido por Tribunal alguno. En la sentencia recurrida, su propia existencia evidencia que un Tribunal ha conocido finalmente de la cuestión controvertida y que entiende que no ha habido indefensión. En efecto, en el caso de autos los argumentos vertidos frente a la diligencia de ordenación en el recurso de reposición que resolvió el Decreto del LAJ frente al que no se admitía recurso, fueron los mismos que los que la parte ha alegado en los múltiples recursos que ha interpuesto, entre otros, en el recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, en el de suplicación contra el auto que desestima el despacho de la ejecución y ahora en el de casación y que tienen que ver con la pretensión de impugnar la opción por la indemnización de la empresa y que la relación laboral se extinga en la fase de ejecución al amparo del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y esta pretensión ha obtenido ya respuesta, de manera que no se ha producido indefensión.

El segundo motivo, en el que invoca la sentencia de la Sala Cuarta de 26 de mayo de 2020, R. 3737/2017, reprocha a la sentencia recurrida dar validez a la opción empresarial por la indemnización realizada el 18 de febrero de 2016, que considera previa y extemporánea al dies a quo, que es la fecha de notificación de auto aclaratorio de la sentencia de instancia de 26 de mayo de 2016. En dicha sentencia consta que el Juzgado de lo Social dictó sentencia el 25 de noviembre de 2015 estimando la demanda formulada por el actor frente a la contratista saliente y la entrante declarando la improcedencia del despido efectuado con efectos del 29 de agosto de 2014, condenando a la saliente a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la resolución. Dicha sentencia fue notificada a la parte actora el 30 de noviembre de 2015 y a la demandada el 3 de diciembre de 2015. Interesada por la parte demandada la aclaración de la sentencia dictada, el Juzgado dictó auto el 21 de enero de 2016 denegando la aclaración solicitada, auto que fue notificado a la parte actora el 21 de enero de 2015 y a la demandada el 1 de febrero de 2016. El 3 de febrero de 2016 la demandada presentó escrito en el Juzgado optando por la readmisión, indicando que desde el día 1 de enero de 2016 había perdido la contrata con la Dirección General de la Policía, donde prestaba servicios el actor. El 18 de febrero de 2016 se declaró la firmeza de la sentencia.

La Sala Cuarta, tras analizar sus resoluciones e torno al "dies a quo" para recurrir cuando la sentencia recurrida es objeto de aclaración concluye que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de cinco días para ejercitar la opción entre readmisión o indemnización, fijado en el artículo 110.3 de la LRJS, ha de comenzar a contar a partir de la fecha de notificación del auto denegatorio de la aclaración solicitada. Como dicho auto se notificó a la hoy recurrente el 1 de febrero de 2016 y la opción por la readmisión la formuló el 3 de febrero de 2016, la misma se encuentra dentro de plazo.

No es posible entender que las sentencias son contradictorias, por cuanto las situaciones procesales comparadas son totalmente distintas. En la sentencia recurrida la sentencia de instancia fue objeto de aclaración, y posteriormente fue recurrida, de suerte que el reproche que se efectúa en torno al dies a quo de la opción realizada por la empresa tenía cauce procesal adecuado en dicho recurso y ha de recordarse que la sentencia que ahora se recurre es la que resuelve el recurso de suplicación frente a un auto dictado en reposición en la fase de ejecución de dicha sentencia, con posterioridad al recurso. Por otra parte la opción efectuada por la empresa fue la de la indemnización, que fue también quien solicitó aclaración de la sentencia de instancia. A lo que ha de añadirse que una vez recurrida la sentencia el precepto aplicable no es el artículo 110 LRJS sino el artículo 111 LRJS, tal como insistentemente se ha hecho ver a la parte recurrente. En la sentencia de contraste la sentencia de instancia no fue recurrida, de manera que las cuestiones referidas al dies a quo, se producen en el trámite de ejecución de sentencia y son resueltas por la sentencia de suplicación en el momento procesal oportuno. Por otra parte, la empresa opta por la readmisión y la aclaración de la sentencia de instancia la solicitó la parte demandante. Y, por último, en la sentencia de contraste el precepto aplicable es el artículo 110.

El tercer motivo, en el que se hace referencia al motivo subsidiario, sobre el incidente del artículo 238 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La sentencia de contraste es la del Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 1999, R. 3748/96. Se tiene por hecha la relación precisa y circunstanciada en el escrito de preparación en virtud de la remisión al mismo efectuada en el de interposición y de acuerdo con lo señalado en el fundamento segundo.

La sentencia referencial estima el recurso de amparo del trabajador frente al auto que había confirmado otro que declaró no haber lugar a la petición de ejecución de sentencia instado por aquel y al auto que había desestimado el recurso de súplica frente al que había declarado la inadmisibilidad del recurso de suplicación frente al primero de los autos mencionados. El actor había suscrito un contrato de alta dirección con una entidad bancaria en cuya cláusula quinta se preveía que la empresa se obligaba a darle un crédito de determinada cantidad para la compra de vivienda y que en el caso de que se rescindiera el contrato, el crédito continuaría en vigor hasta su vencimiento o se cancelaría con compensación al trabajador en los términos expuestos en dicha cláusula. En virtud de dicho pacto el recurrente suscribió préstamo hipotecario cuyos intereses fueron abonados por la empresa en los términos pactados. Resuelto el contrato la entidad bancaria dejó de abonar las referidas cantidades. La demanda se desestimó por considerar que no se daban las condiciones para el mantenimiento de la obligación de pago y, aunque la sentencia fue recurrida en suplicación, el demandante procedió a cancelar el crédito hipotecario. En suplicación se revocó la sentencia de instancia y se condenó a la empresa a dar cumplimiento, respetar y ejecutar la cláusula en alguna de las formas previstas en la misma. La empresa no procedió a un cumplimiento voluntario de la resolución judicial sino que tuvo que ser instado por el recurrente más de cinco meses después e inmediatamente después de la petición de ejecución, comunicó que se acogía a continuar abonando las cuotas. En ejecución de la sentencia el actor solicitó el abono de la compensación prevista al resultar imposible la opción elegida por la empresa. Por auto se desestimó dicha pretensión al entender que la sentencia estaba cumplida con el abono de las cuotas por parte de la empresa. Constan los diversos recursos del demandante y la referencia a la necesidad de citar a las partes a una comparecencia para

A juicio del Tribunal Constitucional concurrían una serie de elementos de obligada consideración por parte del órgano judicial puesto que, ante la alegación del demandante, se hacía necesario despejar tanto la relevancia que la resolución del préstamo tenía en el cumplimiento de la Sentencia y en la procedencia de la solicitada compensación económica, como los verdaderos motivos para que la condenada optase, tiempo después de dictada aquélla y sólo tras instarse su ejecución, por una fórmula que a todas luces dejaba insatisfecho el crédito del recurrente. Se detiene en señalar que el Juzgado no citó a comparecencia ni practicó ninguna diligencia en orden a clarificar la situación y consideró ejecutada ésta sin más elementos de juicio que un aparente cumplimiento de la condena, cuya inviabilidad había puesto de manifiesto el recurrente. En este sentido, la afirmación del Juzgado sobre inexistencia de una cuestión incidental del art. 236 L.P.L. resulta contradictoria con los hechos. El trámite mencionado constituía, sin duda, un medio idóneo para posibilitar la prueba de todas las afirmaciones del recurrente sobre dicha cuestión, sin que quedase excluida la posibilidad de alegaciones y pruebas de contrario. Por ello la omisión de la audiencia, concretada en la alegada comparecencia, supuso una limitación efectiva del derecho del demandante en orden a justificar la imposible ejecución de la Sentencia. Retrotrae por ello actuaciones al momento en que se solicitó la ejecución de la sentencia.

No es posible entender que las sentencias son contradictorias porque las situaciones de una y otra son muy distintas. En la sentencia de contraste el recurrente obtiene una primera sentencia que declara su derecho a que se cumpla una cláusula contractual con una obligación alternativa: el pago de las cuotas del crédito hipotecario o la compensación pactada. En fase de ejecución la empresa comunica su opción por seguir abonando las cuotas, pero el trabajador solicita la compensación porque había cancelado el crédito antes de dicha sentencia. El Tribunal Constitucional entiende que considerar ejecutada la sentencia cumplida solo aparentemente y la negativa del juzgado a clarificar la situación, cuya inviabilidad había puesto de manifiesto el recurrente, vulnera la tutela judicial efectiva. En la sentencia recurrida el recurrente obtiene una sentencia que declara el despido improcedente y de las opciones dadas por la ley al empleador, la empresa opta por la indemnización, sin que pueda considerarse que dicha opción resulte imposible, y que, además, no se impugna en su momento y a la que la empresa da cumplimiento al consignar y poner a disposición del trabajador la indemnización. La pretensión ejercida en ejecución, la aplicación del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, corresponde a la opción por la readmisión, que no ha sido la ejercida pero no por razón alguna de imposibilidad, de ahí que se desestime y no se atienda a la pretensión relativa a la apertura del incidente en fase de ejecución.

Frente a la providencia de 15 de julio de 2021 que expone las causas de inadmisión del presente recurso, el escrito de alegaciones de 21 de julio siguiente desiste de los dos primeros motivos e imputa, en primer término, a la providencia incongruencia omisiva por hacer referencia al artículo 286 LRJS y no a la pretensión del tercer motivo del recurso relativo al artículo 238 de la misma ley, incongruencia que supone, a juicio de la recurrente, una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Lo primero que ha de decirse es que en la propia providencia se hace referencia a "la pretensión relativa a la apertura del incidente en fase de ejecución", por lo que la providencia sí haría referencia al artículo 238 LRJS. Pero es que, en realidad, la parte recurrente está imputando a la providencia una incongruencia en la que no incurre porque la misma no se está pronunciando sobre su pretensión en el recurso de casación unificadora presentado, sino sobre la contradicción entre las sentencias comparadas en dicho motivo. Es más, la providencia no se puede pronunciar sobre dicho motivo sobre el que sólo se podría pronunciar una sentencia de haber contradicción. La providencia por tanto está comparando las sentencias y como la propia recurrente indica, la pretensión principal fue la aplicación del artículo 286 LRJS y sobre ello se pronuncia la sentencia recurrida y sobre ello, en consecuencia, se hace la comparación.

En segundo término, insiste en la contradicción entre las sentencias comparadas y relativiza las diferencias expuestas centrándose en cada una de las afirmaciones en las que la providencia funda la falta de contradicción haciendo valer su propia interpretación o versión de la situación controvertida, pero sin argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

En tercer término y respecto a las cuestiones de fondo, no es posible entrar en las mismas porque presupuesto para ello es la existencia de contradicción que, como hemos dicho, no concurre.

Por último, sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.