STSJ Comunidad de Madrid 386/2021, 22 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 386/2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0374865
RECURSO DE APELACIÓN nº 363/2021 (asunto penal 434/2021) frente a Sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 1515/2020, de la Sección 2ª AP Madrid.
Apelante:
D. Alberto (condenado)
Procurador/a: D. Luis Eduardo Roncero Contreras.
Apelado:
MINISTERIO FISCAL.
SENTENCIA NÚMERO 386/2021
Excmo. Sr. Presidente:
Don Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 22 de noviembre del dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 454/2021, de 9 de julio, en el Procedimiento Abreviado nº 1515/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid (PA 1615/2019), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Que sobre las 17:30 horas el día 23 de julio de 2019, el acusado Alberto, nacido el NUM000 de 1986, sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de policía local, porque conducía por la calle Fernando VI, una motocicleta de reparto, al tiempo que hablaba por teléfono; preguntado por la causa del nerviosismo que presentaba, el propio acusado entregó a los agentes una bolsita que llevaba en su bolsillo, que contenía a su vez otras cuatro, más pequeñas, con sustancia que parecía cocaína.
Los agentes miraron entonces en el interior de la nevera para comida que llevaba incorporada la motocicleta que conducía el acusado, localizando en uno de los compartimentos, unos cartones unidos por un imán, que al ser separados dejaron caer:
- 4 bolsitas de sustancia que resultó ser cocaína con un peso total de 3,73 gr. al 61,8 % (2,30 gr. de cocaína pura).
- 10 bolsitas de sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 9, 3 gr. al 62,3 % (5,79 gr. de cocaína pura).
- 7 bolsitas de sustancia que resultó ser Ketamina con un peso de 6,3 gr. al 85,7 %.
- 8 bolsitas de sustancia que resultó ser MDMA con un peso total de 7,4 gr. al 83,6 % y
- 28 comprimidos de lo que resultó ser MDMA con un peso de 132,9 mgr/comprimido.
La droga intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 2.270,08 euros.
Y le fue ocupado igualmente al acusado la cantidad de 120 euros".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a D. Alberto, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2270 euros, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso del dinero y la sustancia estupefaciente incautada al encausado, así como la destrucción de la misma".
Por Auto de 6 de septiembre de 2021 se estima la petición formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido siguiente:
"Se rectifica el Fundamento de Derecho Sexto en la cuantía de la multa fijando la misma en 2.270,08 euros.
Se dispone la responsabilidad penal subsidiaria de dos días para el caso de impago de la multa impuesta, a tenor del art. 53 CP ".
Notificada la misma, la representación del condenado D. Alberto, mediante escrito datado y presentado el día 30 de julio de 2021 interpuso recurso de apelación que articula en los siguientes motivos, que literalmente enuncia:
* Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo de que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico.
* En alegato indisociable del anterior, se aduce la indebida inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido, que debió llevar a apreciar la atipicidad de la conducta ejercida por el acusado.
* Con carácter subsidiario, inaplicación indebida del segundo inciso del art. 368 CP, debiendo aplicarse la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, sin antecedentes penales, con trabajo estable y familia dependiente.
En su virtud suplica el dictado de Sentencia absolutoria o, en su defecto, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP con la consiguiente rebaja de la pena impuesta.
En escrito de fecha 17 de junio de 2021 -presentado el día 21 siguiente-, el Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida: de un lado, la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo no puede considerarse ilógica, irrazonable o arbitraria, y de modo particular la inferencia del destino al tráfico de la droga aprehendida en poder del acusado; de otro lado, en absoluto habrían quedado acreditados los presupuestos fácticos que demanda la jurisprudencia para poder reputar que la tenencia de la droga se destina a un atípico consumo compartido. Finalmente, entiende el Ministerio Público de todo punto inaplicable el subtipo atenuado del segundo inciso del art. 368 CP al no concurrir la escasa entidad del hecho.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acordó, previos los oportunos emplazamientos, elevar las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en esta Sala el día 28 de octubre de 2021, incoándose el correspondiente rollo de Sala (Diligencia de 29.10.2021).
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 22 de noviembre de 2021, fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
La Sala ha de analizar conjuntamente dos alegatos que, aun articulados de forma independiente, resultan realmente inescindibles. El recurso se queja, ante todo, de que no existe prueba de cargo que justifique la pre-ordenación al tráfico de la droga incautada al acusado/condenado. A lo que añade quien ahora apela una versión exculpatoria, la de que las sustancias intervenidas se destinaban al consumo compartido, que convertiría en atípica la tenencia de los estupefacientes indiscutidamente intervenidos a D. Alberto en los términos que describe el factum. El núcleo del recurso entraña en realidad una queja sobre la racional valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, cuando, partiendo de unos determinados indicios, considera suficientemente lógica y concluyente la inferencia de que la droga estaba destinada al tráfico, y cuando, al propio tiempo, concluye que no han quedado acreditadas las premisas de hecho que permitirían siquiera considerar la eventual aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido reputando atípica la tenencia destinada a tal fin.
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Este alegato del recurso denuncia la insuficiencia de la prueba de cargo en que se sustenta la condena: el relato de hechos probados solo recoge las cantidades intervenidas, sin referencia alguna a concretos actos de venta. Considera que es "factible la posibilidad razonable de que la sustancia fuera destinada al autoconsumo compartido, tal y como declaró el acusado así como los testigos que comparecieron a la vista oral". Los indicios ponderados por la Sala a quo para inferir la pre-ordenación al tráfico de la droga incautada no permitirían cabalmente sustentar la condena del acusado frente a la plausible y demostrada versión exculpatoria de éste. Y más si se tiene en cuenta que las exigencias jurisprudenciales del consumo compartido no pasan de ser criterios orientativos para discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros.
Postula el apelante que la sustancia intervenida estaba destinada a ser consumida por él mismo y unos amigos que le habían entregado previamente el dinero para comprarla, siendo " indiferente que fueran consumidores drogodependientes, pues tal requisito no es exigido en la jurisprudencia para apreciar la atipicidad de la conducta". El acusado y los testigos declararon ser consumidores ocasionales; la ausencia de prueba sobre la drogodependencia no impide apreciar el consumo compartido ni desvirtuar la declaración de acusado y testigos de que eran consumidores.
La cantidad y variedad de droga intervenida se justificaría por el hecho de que los estupefacientes eran para el consumo de un grupo de 8 o 10 amigos. Esas cantidades resultarían admisibles para el consumo de 8 a 10 personas durante cinco días, tal y como autoriza la jurisprudencia.
La imprecisión del acusado en la determinación de los posibles consumidores, visto el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, "no puede ser utilizado como argumento para imponerle una sentencia condenatoria". El temor a declarar explicaría la comparecencia solo de dos testigos de los 8 o 10 posibles destinatarios de la droga.
El acusado habría sido detenido antes de poder demostrar que acudía a un lugar cerrado para evitar la presencia de terceros desconocidos. La defensa resta importancia al hecho, que reconoce, de que el acusado y los testigos no acabaron de concretar el lugar de celebración del evento.
La consideración de que el dinero que portaba el acusado -120 euros- procedía de la venta de droga es excesivamente laxa o indeterminada, lesiva del derecho a la presunción de inocencia.
Concluye el recurso que "no existe prueba que pueda demostrar que la sustancia intervenida al acusado estuviese destinada al...
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