STSJ Galicia 568/2021, 3 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 568/2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 03 Diciembre 2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00568/2021
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4032/2020
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de diciembre de 2021
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4032/2020 se encuentra pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por Don Fernando y Doña Encarnacion, representados por el Procurador
D. JUAN LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA y defendidos por el Letrado D. JOSE DANIEL PORTOMEÑE LOPEZ, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, Organismo Autónomo, de 7 de noviembre de 2019, notificada el día 4 de diciembre de 2019, dictada en el expediente NUM000 .
Es parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL MIÑO-SIL, representada y defendida por el Abogado del Estado D. Luis Suárez de Centi Buján.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Procurador D. JUAN LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA en nombre y representación de Don Fernando y Doña Encarnacion interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, Organismo Autónomo, de 7 de noviembre de 2019, notificada el día 4 de diciembre de 2019, dictada en el expediente NUM000 .
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo.
Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se dicte sentencia por la que anule y deje sin efecto el acto recurrido, con expresa imposición de costas a la demandada.
El Abogado del Estado, en representación de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL MIÑO- SIL presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita que se desestime el recurso, con imposición de costas.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó recibir el pleito a prueba. Practicada la prueba admitida, en los términos que constan en las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2021.
Sobre los motivos de recurso expuestos en la demanda.
La parte demandante recurre la resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de 7 de noviembre de 2019 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución del Presidente de la CHMS O.A de 16 de enero 2018 por la que se acordó imponer a Don Fernando y Doña Encarnacion, la cuantía de 857,47 euros en concepto de multa y la obligación de restituir las cosas a su estado primitivo en el plazo de QUINCE DÍAS.
La infracción administrativa, tipificada en el art. 116.3 a), d) y e) de la Ley de Aguas viene motivada por la "ocupación, sin autorización o concesión administrativa previa de este Organismo de cuenca, del cauce de un arroyo innominado (conocido como regato Laias) mediante un entubado del mismo y posterior relleno, causando daños al dominio público hidráulico, así como obras, sin autorización administrativa previa de este Organismo de cuenca consistentes en la ejecución de un cierre perimetral de las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 en dominio público hidráulico, zona de servidumbre y zona de policía del citado cauce en Laias, en el término municipal de Cenlle (Ourense).
La recurrente fundamenta el recurso en los siguientes motivos de impugnación:
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-Nulidad por error en la determinación del objeto del expediente sancionador.
Las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Cenlle, que han sido señaladas como lugar de comisión de la infracción tanto en la resolución sancionadora como en la resolución del recurso de reposición, no guardan relación alguna con el supuesto "regato de Laias" ni con el lugar señalado por la Administración para identificar dicho "regato" en ninguna de las diligencias llevadas a cabo a lo largo del expediente. Tanto la denuncia de la Guardería, que contiene un croquis, plano de situación y ortofoto, como el informe de valoración de daños, que también contiene una ortofoto con un croquis superpuesto, como el informe de septiembre de 2017, se refieren a varias parcelas catastrales sitas en Laias (Cenlle), en una zona ubicada en el polígono catastral NUM004 de dicho término municipal. Sin embargo, pese a las insistentes alegaciones de los aquí recurrentes aduciendo error en la identificación de las fincas, tanto la resolución sancionadora como el acto aquí recurrido incurren en el error de aplicar tanto la sanción como la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, a unas parcelas sitas en el polígono NUM003 de Cenlle, que ni están en Laias ni son propiedad de lo recurrentes.
Es más: incluso si llegado el momento se subsanase el defecto anterior y la resolución sancionadora se refiriese al polígono NUM004 y no al NUM003, también los recurrentes han puesto de manifiesto el error que supone atribuir la infracción a la totalidad del cierre perimetral de las parcelas NUM001, NUM005 y NUM002, por cuanto tal cierre perimetral no se sitúa ni siquiera cerca, en su mayoría, del área que se corresponde con los croquis y las fotografías insertos en las sucesivas diligencias realizadas en el expediente. El informe de la Guardería Fluvial de septiembre de 2017 señala que solo hay dos tramos del cierre de dichas parcelas que estarían ubicados, según su criterio, en DPH:
- Un tramo longitudinal respecto al cauce, situado en la parcela NUM005 (de unos 10 m).
- Otro tramo transversal al cauce, situado entre las parcelas NUM005 y NUM002 (de unos 7 m).
Por lo tanto, la parcela NUM001 no se ve afectada en absoluto.
Pero además, es imposible que el tramo transversal del cierre que se situaría sobre DPH tenga 7 metros de longitud, ya que lo que el O.C. define como cauce en el presente caso no tiene tal anchura, siendo una simple canaleta o cuneta de una carretera, que puede tener a lo sumo un metro de anchura.
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- Infracción de lo dispuesto en el art. 2 en relación con el 116.3, letras a), d) y e) de la Ley de Aguas, por no existir ningún cauce constitutivo de dominio público hidráulico en el lugar donde se han realizado las obras controvertidas, fundamentada en el informe pericial suscrito por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Borja, conforme al cual:
"No existe ningún manantial o nacimiento de agua en este entorno que alimente el canal de riego paraconsiderar este canal como un regato.
Las aguas que circulan por este canal de riego son todas aguas de escorrentía, provenientes de diferentescanalizaciones de recogida de agua de la autovía autonómica, de la carretera nacional del estado, de las carreteras municipales, de sus cunetas, de sus plataformas, etc. (...)"
Es evidente que no nos hallamos ante un cauce natural. Tanto su morfología como el origen de las aguas que lo alimentan, de forma esporádica y muy reducida, son fruto de la acción del hombre, y por ello no puede ser considerado como dominio público hidráulico. Hasta tal punto ha llegado la acción humana a ser definitoria del canal o rego en cuestión, que el propio Concello de Cenlle introdujo por el mismo, hace bastantes años, el saneamiento municipal, como se puede comprobar también en el informe pericial.
De hecho, según ha reconocido la propia Confederación, en esa misma zona ha llevado a cabo un proyecto de obras de carácter hidráulico en la zona por parte de la Confederación, la Diputación Provincial y el Concello de Cenlle en el año 2015, a cuyo efecto se presentó a varios vecinos de la zona un documento de cesión voluntaria de terrenos para la ejecución de las obras de encauzamiento que fueron realizadas.
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- Subsidiariamente al motivo anterior, alega la nulidad por infracción de lo dispuesto en los arts. 4, 6 y 118 de la Ley de Aguas y 323 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con el art. 116.3 a), d) y e) de la Ley de Aguas, por no existir afectación del dominio público hidráulico por ninguna de las obras realizadas.
La configuración física real del rego que nos ocupa la podemos encontrar en el informe de la Guardería Fluvial de 12 de septiembre de 2016 (doc. 2 del expediente).
Según puede observarse, el "cauce" (totalmente seco tanto ese día del informe, como seco discurría el día en que se tomó la fotografía al interior del tubo por el perito de esta parte, en febrero de 2018 pese a venir precedido de una copiosa temporada de lluvias) no llegaría, en todo caso, hasta el muro de cierre de la finca, sino que solo alcanzaría el primer tramo, de piedra y de notable antigüedad, existente a un nivel más bajo. Muro de piedra que no ha sido construido por los recurrentes, como es lógico, ya que su finca está a una cota superior, sino que lleva ahí, junto a la carretera local que desciende hacia la parte inferior del pueblo de Laias, tanto tiempo como lleva erigida, posiblemente, la iglesia o el balneario, que están, precisamente, en la zona aledaña al río Miño. Por lo demás, incluso cuando esporádicamente ese tubo y "cauce" llevan agua, se trata de una estrecha lámina, que discurre fundamentalmente sobre el colector de hormigón del saneamiento municipal que por allí pasa, que en tramos es visible y en otros va enterrado.
Por ello, es evidente que el cierre de...
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