STSJ Comunidad de Madrid 377/2021, 16 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 377/2021 |
| Fecha | 16 Noviembre 2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.080.00.1-2019/0000799
Procedimiento Asunto penal 427/2021 (Recurso de Apelación 359/2021)
Materia: Abuso sexual a menores de 16 años
Apelante: D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ
Apelante/apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Apolonia y D./Dña. Ascension
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
MINISTERIO FISCAL
Apelante: D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ
Apelante/Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Dña. Apolonia y Dña. Ascension
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
SENTENCIA Nº 377/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Sumario ordinario 984/2020, sentencia de fecha 02/07/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
" Jose Antonio, mayor de edad, nacido en Perú el NUM000 de 1975, con residencia legal en España, NIE NUM001, y sin antecedentes penales, llegó a España en enero de 2009, instalándose en el domicilio de su hermano Anton, sito en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000. En el citado domicilio vivía también la esposa y los dos hijos menores de Anton. Uno de los hijos de Anton es Ascension, nacida el NUM003 de 2001, es decir, en la fecha en la que el acusado se instaló en el domicilio de su hermano la niña contaba 8 años de edad.
El acusado estuvo en el citado domicilio desde enero de 2009 hasta septiembre de 2010; fecha esta última en la que la familia se mudó de casa cesando la convivencia con el acusado.
En el periodo de tiempo en el que el acusado convivió con la familia de su hermano, aprovechando las ocasiones en las que Ascension se hallaba en el domicilio cuando sus padres se encontraban trabajando, el acusado la sentaba en sus rodillas mostrándole en el ordenador videos de contenido sexual, diciendo a la menor que era un juego y que tenían que hacer lo mismo que lo que aparecía en las imágenes.
En diversas ocasiones el acusado llegó a quitarse la ropa, quitándole también la ropa a la menor, llegando a introducirle los dedos en la vagina. Así mismo, en diversas ocasiones llegó a penetrar a la menor vaginalmente así como a practicar felaciones con la misma. El acusado le decía a la menor que no podía decírselo a nadie.
Ascension acudió a tratamiento psicológico por problemas de relación, de abril a junio y septiembre de 2018. Posteriormente volvió en enero de 2019. Fue en el contexto de dicho tratamiento cuando Ascension contó los hechos al psicólogo y, después, con ayuda de éste, a la familia, lo que ocurrió en febrero de 2019.
La madre de Ascension formuló denuncia el 6 de febrero de 2019.
El acusado se encuentra en libertad provisional por esta causa desde el 25 de febrero de 2019, con la obligación apud-acta de comparecer ante el Juzgado los días 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fuera llamado. En virtud de Auto de fecha 25 de febrero de 2019, pesa sobre el acusado la prohibición de salida del territorio nacional, habiéndole retirado el pasaporte".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a como autor responsable de un delito de delito de provocación sexual y un delito de abuso sexual con penetración a menor de trece años, ambos delitos de carácter continuado, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: por el delito de provocación sexual continuada la pena de diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de abuso sexual con penetración a menor de trece años, de carácter continuado, la pena de nueve años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Ascension a menos de 500 metros así como a su domicilio, lugar de trabajo así como de comunicación con la misma por un plazo de catorce años. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil Jose Antonio deberá indemnizar a Ascension por los daños morales en la cantidad de doce mil euros (12.000 euros) con los correspondientes intereses legales ( art. 576 LEC)".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Jose Antonio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal conforme al artículo 790 apartado 1 párrafos 2 y 5 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez se adhiere parcialmente en el extremo que refiere
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de Ordenación de fecha 27/10/2021 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda por diligencia de fecha 2/11/2021 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 16/11/2021.
Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS. -
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Por la representación de don Jose Antonio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de provocación sexual y de otro delito continuado de abuso sexual con penetración en menor de 13 años, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A).- Infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 130.5 y I31. 1 del CP vigente hasta la entrada en vigor el 22/12/2010 de la L.O 5/2010 de 22 de junio (prescripción de los delitos).
Expone el recurrente, que partiendo de que él delito de abuso sexual del artículo 182 del CP vigente al tiempo de los hechos establece una pena cuyo límite máximo es de 10 años de prisión, recogiendo el artículo 186 de dicho cuerpo legal respecto al delito de provocación sexual una pena máxima de 1 año de prisión ,tratándose esta última de una pena menos grave a tenor de lo dispuesta en el art 33.3 a) del referido C.P, y por tanto aquel de un delito menos grave. Y de que conforme al artículo 131 del CP prescribirían el primero a los 10 años y el segundo a los tres, siendo el día ad quem o de interrupción de la prescripción el 6 de febrero de 2019 en el que la madre de Ascension formuló denuncia contra su representado, no se ha podido determinar la fecha de la última infracción cometida por el acusado, que determinaría el inicio del cómputo del término de la prescripción o díes a quo, siendo que la propia sentencia indica que no ha sido posible determinar las fechas, ni las veces en que las infracciones tuvieron lugar.
Señala, que es un hecho probado que su representado llegó a España y se instaló en el domicilio de su hermano en el mes de enero de 2009 sin que conste el día exacto, habiendo manifestado Ascension, en su declaración y así se recoge en la sentencia impugnada, que el primero de los episodios vividos ocurrió cuando su tío no hacía mucho tiempo que había llegado a España. Entiende, que los abusos sexuales ocurridos antes del 6/2/2009 estarían prescritos al haberse denunciado los hechos el 6/2/2019 y que, aunque no ha podido determinarse la fecha exacta del último hecho abusivo, cabe la posibilidad de que fuera cometido durante el mes de enero y antes del 6/2/2009 a la vista de la declaración de Ascension. Debiendo aplicarse ante la duda de la fecha, el principio in dubio pro-reo declarando prescrito el delito de abuso sexual continuado. Estando también prescrito el delito de provocación sexual, este último desde el año 2012.
B). - Error en la valoración de la prueba consistente en la declaración de la víctima y en el informe pericial. Sentencia ilógica y arbitraria.
Expone el recurrente, que habiendo manifestado la presunta víctima, en su declaración en el plenario como así recoge la sentencia impugnada, que los actos sexuales que el acusado practicó con ella consistieron en penetraciones por vía vaginal, tanto digital como del pene, así como felaciones, aun cuando dada la naturaleza de los hechos, la corta edad de Ascension, cuando dicen ocurrieran y el tiempo transcurrido, hacen que no sea exigible al testigo un relato colmado de detalles, hay un hecho que considera por su trascendencia y significado no parece lógico que olvidara y sin embargo no hizo referencia al mismo en ningún momento, como es el que dado que Ascension tenía 7 años y con esa edad la cavidad vaginal no presenta un desarrollo morfológico pleno para admitir una penetración con un pene de un varón de 34 años plenamente desarrollado, de forma natural debió producirse un desgarro del tejido vaginal y del himen con el consiguiente sangrado, que no pudo pasar desapercibido para ella que habría tenido la natural reacción de llanto y búsqueda de protección en la persona de alguno de sus progenitores. Apunta, que resulta chocante que la testigo no hiciera ninguna mención a ese suceso tan traumático.
Señala, que si bien el relato de Ascension puede estar bien construido y expuesto con habilidad, la falta de referencia al hecho descrito...
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