STS 1534/2021, 20 de Diciembre de 2021

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, sección séptima, se ha seguido el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gonzalo contra la sentencia que había sido dictada con fecha 15 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid en el procedimiento abreviado núm. 182/2017 y por la fue desestimado el recurso deducido contra la Resolución dictada por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fechada el 15 de Marzo de 2017, por la que se rechazaba la medida cautelar solicitada y se inadmitía el escrito presentado por el hoy recurrente interesando: (i) que se procediera a la aplicación plena del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre Trabajo de Duración Determinada, al personal estatutario temporal de funciones informáticas del Servicio Madrileño de la Salud "SERMAS" (Técnicos Superiores, de Gestión o Especialistas de Sistemas y Tecnologías de la Información y como Grupo de Técnicos o Gestión de la Función Pública del Servicio Madrileño de la Salud), procediendo a su nombramiento como estatutarios fijos o, subsidiariamente, como estatutarios asimilados a fijos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con todos los derechos y obligaciones inherentes, todo en régimen de igualdad con el personal estatutario fijo del citado SERMAS; (ii) que se acordara cautelarmente que la Administración autonómica se abstenga de realizar actuaciones que impidan u obstaculicen tales derechos.

La sentencia recaída en ese proceso de apelación con fecha 25 de enero de 2019 contiene el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación de D. Gonzalo, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de Febrero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 182/2017, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante, hasta un máximo de 1.500 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas.".

Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte ahora recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Con fecha 28 de octubre de 2019 se dictó diligencia de ordenación, en la que entre otros puntos se recogía que continuaran las actuaciones para hacer el proveído que corresponda en relación a la admisión o no del presente recurso de casación, no procediendo resolver en este momento procesal la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial.

La parte recurrente en casación interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Decreto de 30 de diciembre de 2019.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 4 de febrero de 2021, se acordó lo siguiente:

"Segundo.- Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

1. ) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. ) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3. ) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4. ) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

5. ) Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, dictada en recurso de casación 4641/2018).

6. ) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también "condiciones de trabajo" a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, dictada en recurso de casación 1781/2017).

Tercero. - Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 10 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA ".

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 1 de abril de 2021, la representación procesal de don Gonzalo solicita "fije la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados en este escrito o, en los que pueda considerar esa Sala y Sección más ajustados a Derecho, y con arreglo a dicha doctrina, case y anule la sentencia recurrida para, en su lugar, dictar nueva sentencia por la que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia. ".

Mediante providencia de 7 de abril de 2021, se da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida que presenta escrito de oposición el 20 de mayo de 2021, en el que solicita se dicte sentencia totalmente desestimatoria del recurso de casación interpuesto de contrario.

Por providencia de 22 de julio se señala para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2021, fecha en que se inició extendiéndose hasta el 24 de noviembre de 2021. Con fecha del siguiente 16 de diciembre de 2021 la sentencia fue entregada para su firma.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2019 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso de apelación núm. 507/2018, que confirma la dictada el día 15 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid en el procedimiento abreviado 182/2017, sobre reclamación formulada por personal estatutario temporal de la Comunidad Autónoma de Madrid, con nombramiento de carácter interino y funciones informáticas, para ser considerado como personal estatutario fijo o, subsidiariamente, estatutario asimilado a fijo, como sanción procedente por abuso en la contratación temporal, así como otros aspectos de la carrera profesional, todo ello en aplicación del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1999.

La cuestión central planteada por la parte recurrente era la existencia de un abuso fraudulento en el nombramiento como empleado estatutario temporal interino pues, mediante un nombramiento reiteradamente renovado, venía desempeñando sus servicios profesionales desde hace 22 años en los cuerpos Técnicos Superiores, de Gestión o Especialistas de Sistemas y Tecnologías de la Información o como Técnicos del Grupo de Técnicos o de Gestión de Función Administrativa del Servicio Madrileño de Salud, ocupando de forma constante y continuada las mismas plazas o puestos de trabajo que los informáticos fijos comparables, siempre en el mismo servicio o centro hospitalario, y en régimen de igualdad de cometidos, tareas, obligaciones, funciones y responsabilidades con sus homónimos Informáticos estatutarios fijos comparables, atendiendo a necesidades ordinarias del SERMAS de carácter permanente, indefinido y estructural.

Consideraba que tal situación debía ser corregida con la estabilidad en el empleo, como única sanción al abuso en la relación temporal sucesiva, ello mediante la transformación de la relación estatutaria temporal en una relación estatutaria fija o asimilada a ésta, y el mantenimiento del recurrente en su puesto de trabajo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, en régimen de igualdad con los homónimos Informáticos titulares fijos, rechazando expresamente como medida efectiva y disuasoria para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva la mera transformación de los informáticos temporales en informáticos indefinidos no fijos, así como la vía indemnizatoria.

La sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid el día 15 de febrero de 2018 (procedimiento abreviado 182/2017) declaraba que:

"II.- Según así figura documentado en el expediente administrativo y, además, son datos no controvertidos entre las partes, el demandante fue nombrado personal no sanitario con carácter interino en plaza vacante el 16 de mayo de 1994 ( disposición adicional cuarta del Real Decreto 118/1991, de 25 de enero), para ocupar la plaza de Grupo Técnico de la Función Administrativa en la Gerencia Asistencial de Atención Primaria, nombramiento que se repitió el 5 de julio de 1999 sin mediar solución de continuidad, con vigencia hasta el 27 de diciembre de 2011.

Al día siguiente (esto es, el 28 de diciembre de 2011), es nombrado personal estatutario de carácter interino en plaza vacante ( art. 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, en relación con la disposición adicional tercera del Decreto autonómico 69/2010), para desempeñar la plaza de Técnico Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información en la Gerencia de Atención Primaria, nombramiento que se repitió el 1 de enero de 2014 (de nuevo sin mediar solución de continuidad), permaneciendo en esa misma situación en la actualidad (folios 370 al 373 del e/a).".

Esta sentencia analiza las pretensiones resaltando, dos premisas básicas:

1. que el Tribunal Supremo tiene fijada una clara doctrina en orden a " que el desempeño de un puesto de trabajo interinamente no crea derechos adquiridos a permanecer en el mismo " y "que el funcionario que desempeña interinamente un puesto de trabajo puede ser cesado en cualquier momento, sin que el transcurso del plazo máximo de interinidad genere otro derecho que el de exigir su provisión en la forma que sea procedente" ( STS 10 de mayo de 1991);

2. que "no se trata de impugnar el cese del nombramiento del demandante como interino, lo que viene a ser lo habitual en estos casos, ya que, según se ha dicho antes, continúa prestando sus servicios con esa condición en el momento actual, sino que lo pretendido por su letrado es la transformación de esa relación en "estatutaria fija", como consecuencia de haberse prolongado durante más de veinte años".

Partiendo de esas premisas, la citada sentencia de instancia hace un análisis de la doctrina de las invocadas STJUE de 14 de septiembre de 2016 (cuestiones C-16/15; y C-184/15 y 197/15, acumuladas) y declaraba que "En consecuencia, dado que esa figura contractual -la del trabajador indefinido no fijo- es específica del derecho laboral y que ese mismo efecto se consigue, en este ámbito administrativo, con el nombramiento como personal interino, pues con él el profesional que cubre un determinado puesto, permanece en el mismo con carácter indefinido, hasta que el puesto se cubra definitivamente a través de los procedimientos reglamentarios o hasta que la plaza resulte amortizada, siguiendo, también, los procedimientos reglados previstos para ello, se ha de desestimar la pretensión principal deducida en la demanda, puesto que, como ya ha quedado dicho antes, el demandante fue nombrado, desde el inicio de su relación, personal estatutario interino y permanece en esa misma situación en el momento actual".

Desestima así la pretensión principal, la trasformación de su relación de estatutario temporal interino en estatutario fijo o asimilado a fijo, formulada sobre la denuncia de un abuso en la temporalidad. Por tanto, niega que la reiteración del nombramiento de interino durante 22 años pueda desembocar en la adquisición de la condición de estatutario fijo ya que el estatutario interino, por esencia, permanece en el puesto que desempeña con carácter indefinido hasta que el puesto se cubra definitivamente a través de los procedimientos reglamentarios o hasta que la plaza resulte amortizada siguiendo los procedimientos reglados previstos para ello.

A continuación, la sentencia de instancia analiza las pretensiones "accesorias" a la anterior, que quedaron trascritas en los antecedentes de hecho, y que cita como enunciadas "sin carácter limitativo", llegando a su desestimación en razón de (i) su formulación genérica y ambigua, al afirmar que "adolecen de una patente ambigüedad e indeterminación en su formulación, lo que las convierte en inviables, puesto que no se aportan los elementos necesarios de los que deducir un posible incumplimiento de la Administración en los aspectos planteados"; y, (ii) "porque se enuncian con el pretendido respaldo de la aplicación directa -"plena y completa"- de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo Marco, sin tener en cuenta, de una parte, que a diferencia de los Reglamentos, que sí lo son ( art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), las Directivas comunitarias permiten a los Estados miembros cierto margen de adaptación en su aplicación, con tal de garantizar su resultado sin comprometer el efecto útil que se persigue con ellas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2012) y, de otra, que en relación, precisamente, con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco, el propio TJUE consideró que no es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional ( sentencia de 15 de abril de 2008; Asunto C-268/2006 y las que en ella se citan)."

La sentencia de apelación, que es la recurrida en casación, además de rechazar el vicio de incongruencia omisiva que se alegó (fundamento de Derecho 3º), desestima el recurso de apelación porque en el escrito del recurso no se cuestionaron críticamente los argumentos expuestos por el Juez de instancia, sino que se reiteraba todo el planteamiento inicial, y por asumir íntegramente las fundadas razones dadas en la sentencia que dictó.

Partiendo de ello, en su fundamento de Derecho 4º la sentencia desarrolla unos argumentos en los que:

1. ) Concreta que la relación del recurrente con la Administración autonómica "deriva de sucesivos nombramientos como personal interino, tres en concreto, el último de los cuales data del 28 de Diciembre de 2011 y se produjo, con ocasión de vacante, al amparo de los dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre , por la que se aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, no existiendo constancia alguna de que, a fecha de hoy, dicho nombramiento haya finalizado", y que según el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, por la que se aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, "el nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los Centros o Servicios de Salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones, añadiendo el propio apartado "in fine" que se acordará el cese del personal interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada."

2. ) Afirma que "los nombramientos interinos realizados en su día a favor del recurrente en la Instancia, hoy apelante, obedecían a la existencia de una vacante y a la urgente necesidad de cubrirla" y niega que pueda apreciarse una actuación fraudulenta.

3. ) Resalta la imposibilidad (i) de reconocer la condición de indefinido no fijo con base a la STS de 26 de septiembre de 2018 (rc 1305/2017) y, (ii) de conceder una indemnización por despido.

En el fundamentos de Derecho 5º y 6º afirma que (i) "por el solo hecho de la existencia de diversos nombramientos sucesivos a lo largo de los años, que es el único dato que se ha probado en el recurso de que esta apelación trae causa, no podemos extraer sin más la conclusión de que los llamamientos no hubieran tenido en todo momento una mera duración temporal, o de que no fueran de carácter temporal las sucesivas necesidades en las que el apelante fue llamado, ni podemos alcanzar la convicción, desde ese único dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales de interinidad, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora en su Anexo."; y (ii) "que las razones objetivas que justifiquen la renovación o sucesión de llamamientos a los Informáticos estatutarios interinos, no pueden identificarse con una utilización abusiva de los mismos que implique una discriminación, y nada de lo que se ha probado en el presente procedimiento, permite declarar que los sucesivos nombramientos y las prestaciones requeridas al apelante no correspondan a una mera necesidad temporal y a razones objetivas, ya que no ha resultado acreditado que los concretos nombramientos formalizados al mismo como personal estatutario no sanitario interino no lo hubiera sido dentro de los supuestos normativamente previstos".

Finalmente, el fundamento de Derecho 7º rechaza la pretensión de que se condene a la Administración apelada a que promueva e inste las reformas y modificaciones normativas ante los órganos competentes para su iniciativa, tramitación y aprobación al objeto de que la normativa interna reguladora del colectivo de empleados estatutarios temporales, con destino en el Servicio Madrileño de la Salud, se ajuste y adapte a los mandatos contenidos en el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE, eliminando la incompatibilidad de la legislación nacional con dichas disposiciones del Derecho Comunitario. Para ello afirma que "no compete a los Tribunales de Justicia Españoles, en el ámbito de la Jurisdicción contencioso-administrativa, ejercer potestades legislativas ( artículo 27 de la LJCA ), promoverlas o instarlas, normativizar o innovar legislativamente, ni ésta es consecuencia que resulte directamente de la Directiva a la que continuamente nos estamos remitiendo."

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo declarado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 4 de febrero de 2021, en determinar:

1. ) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. ) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3. ) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4. ) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

5. ) Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, dictada en recurso de casación 4641/2018).

6. ) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también "condiciones de trabajo" a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, dictada en recurso de casación 1781/2017)."

En esa misma resolución también se acordaba "Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 10 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA." .

En su escrito de interposición mantiene la parte recurrente que la sentencia recurrida incurre en las siguientes infracciones del ordenamiento jurídico:

1. ) de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70, ello porque la sentencia sostiene que el recurrente -que acredita más de 23 años de servicios continuados como Informático temporal en el mismo destino en el Servicio del Área 8 de Atención Primaria-, no se encuentra en una situación de abuso incompatible con la cláusula 5 del Acuerdo marco.

   En este ámbito, con cita de diversas sentencias del TJUE, como la de 19 de marzo de 2020 (c-103/18 y 429/18, núm. 79), alega que existe abuso en el nombramiento temporal desde el momento en que ha sido acreditado el desempeño continuado de las mismas funciones y puesto de manera permanente durante 23 años, ello después de acceder al puesto con sujeción a los principios constitucionales de igualdad, publicidad y libre concurrencia. Afirma que, de esa manera, se conculcó el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), cuando se impone que "las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización", sin que la Administración autonómica haya convocado durante 21 años ni un solo proceso selectivo para ingreso en el cuerpo al que pertenece la plaza desempeñada. También quedó inaplicado el artículo 70 del propio EBEP por cuanto la plaza desempeñada no se incluyó en las sucesivas ofertas de empleo público para provisión.

   Además, aduce que tal y como como declaran las SSTJUE de 22 de abril de 2010 (C-406/08, núm. 45 y 46); de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13, núm. 110); de 25 de octubre de 2018 ( C-331/17, núm. 44); o de 27 de febrero de 2015, ( C-238/14, núm. 51), "ni la gestión rigurosa del personal, ni las consideraciones de índole presupuestaria, ni la dificultad o complejidad de crear empleos fijos, ni la falta de medidas de prevención y sanción, pueden justificar la utilización abusiva de sucesivos contratos temporales en el sentido de las Cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco".

2. ) de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco y de los arts. 10 TCE; 4 del TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de la LOPJ, y 6.4 del Código Civil, y de los principios de prevalencia del Derecho de la UE, de cooperación leal y de efecto útil, ello porque la sentencia no admite ni reconoce su condición de personal estatutario fijo como medida sancionadora y correctora del abuso, afirmando que esta sería la única medida efectiva y disuasoria para la corrección.

   En apoyo de tal planteamiento parte de afirmar que en la legislación española no existe ninguna medida sancionadora efectiva para corregir el abuso y acabar con la situación de precariedad, siendo evidente que una vez producido el abuso "es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión", ello según doctrina fijada por el TJUE ( STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-184/15, núm. 38) y de 19 de marzo de 2020 (C-103/18, núm. 88). Hace cita también del Auto TJUE de 30 de septiembre de 2020 (c-135/20) y de la STJUE de 11 de febrero de 2021 (c760/18, núm. 58).

   En ese línea argumentativa niega la efectividad de las posibles medidas en la legislación española, acudiendo para ello a la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18), cuando declara que (i) no sirven a esa finalidad los procesos selectivos y de estabilización de empleo -núm. 97 a 101); (ii) tampoco la transformación en la figura de indefinido no fijo permite la sanción efectiva del abuso ya que no deja de ser un empleo temporal y no disfruta de las mismas condiciones de trabajo -núm. 102-; (iii) una eventual indemnización no sirven a la finalidad disuasoria porque la única legalmente prevista, en el Estatuto de los Trabajadores, es independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la contratación laboral, percibiéndola tanto los fijos como los temporales.

   Dando un paso más en la defensa de la medida de transformación de la relación de empleo temporal en una indefinida como la única posible, afirma que las medidas contenidas en las SSTS núm. 1425 y 1426/2018, de 26 de septiembre, (recurso de casación 785 y 1305/2017) tampoco son acordes con la Directiva 1999/70 porque (i) lo que hacen es perpetuar la temporalidad y la precariedad hasta que la Administración empleadora decida que existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos; (ii) la doctrina del Tribunal Supremo se ha demostrado contraria a las STJUE de 25 de octubre de 2018 (c-331/17), de 19 de marzo de 2020 (c-103/18) y de 11 de febrero de 2021 (c-760/18) y al Auto TJUE de 30 de septiembre de 2020 (c-135/20).

   Remarca con todo ello que la única medida posible y que es la que solicita, sería la conversión de la relación de duración determinada en una relación de fijo o asimilado a fijo.

3. ) del derecho del personal público temporal a la carrera profesional, como ya tiene declarado esta Sala en sus sentencias de 17 de noviembre de 2020 (rec. de casación 4641/2018), y de 23 de febrero de 2021 (rec. de casación 2495/2019), que casan sentencias idénticas o similares a la aquí impugnada, por lo que resulta la necesaria estimación de esta casación en este punto.

4. ) de la cláusula 4 de Acuerdo marco por no reconocer el derecho del personal público temporal a la movilidad horizontal y vertical, ello razonando que estos derechos no son condiciones de trabajo, sino consecuencia de la pertenencia a la categoría de personal publico temporal, y que su exclusión está objetivamente justificada por la específica naturaleza de estos empleados temporales.

   En tal sentido aduce que es evidente que la promoción profesional, la provisión de vacantes y los ascensos son condiciones de trabajo a efectos de la cláusula 4 del Acuerdo marco, pues como dice la STJUE de 20 de diciembre de 2017, C-158/16, nº 34, " la expresión "condiciones de trabajo" designa los derechos y obligaciones que definen una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona ejerce un empleo, como las relativas a la finalización de esta relación laboral".

   Con base en todo ello termina suplicando la estimación del recurso, con anulación de la sentencia impugnada y el dictado de otra que resuelva conforme a lo solicitado en la instancia

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid solicita la desestimación del recurso afirmando, en esencia, (i) que no concurre una situación de abuso ya que nos encontramos ante un único nombramiento continuado en el tiempo, tal y como tiene declarado la STS de 24 de septiembre de 2020, en el recurso de casación 2303/2018, el TJUE de sentencia de 23 de abril de 2009 (c-378/07 y acumulados); (ii) que no es posible la transformación de la relación laboral en fija según reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

Se opone al reconocimiento del derecho a la carrera horizontal y vertical con base a las razones apuntadas en la instancia y viene a reproducir los argumentos dedos en la sentencia, solicitando su confirmación.

Antes de seguir adelante, es preciso dejar constancia de que la recurrente ha hecho uso reiterado y reiterativo de la facultad prevista en los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportando diversas resoluciones tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de órganos jurisdiccionales españoles. Además, en los correspondientes escritos no se limitó a aportar copia de las resoluciones, sino que desarrolló una amplia argumentación, llegando incluso a pedir explícitamente el planteamiento de cuestiones prejudiciales.

Sin perjuicio de lo que esta Sala haya de decir a continuación sobre los motivos esgrimidos para sustentar el recurso de casación, debe subrayarse que ese modo de proceder es irregular: no cabe prolongar los alegatos de parte más allá del momento en que el debate procesal ha quedado concluso. Por ello, esta Sala tendrá por no formuladas las peticiones recogidas en los escritos presentados con base en los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en cuanto a la aplicación al presente caso del Acuerdo Marco arriba mencionado, estará a la actual jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Partiendo de ello debemos dar respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, respondiendo afirmativamente a la primera de ellas por apreciar realmente una situación de abuso en la relación estatutario de carácter temporal del recurrente. Concurriría así la denunciada infracción de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva comunitaria 1999/70.

La STJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve cuestiones prejudiciales planteadas, respectivamente, por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo números 8 y 14 de Madrid (c-103/18 y c-429/18, acumuladas), analiza en la primera de esas cuestiones prejudiciales (c-103/18) un supuesto similar al presente pues se trataba de empleado que la Comunidad de Madrid había nombrado como personal estatutario temporal interino en un puesto de la categoría "Grupo Técnico Función Administrativa", con el fin de desempeñar funciones de informático en el SERMAS de dicha Comunidad, y que mantenía esa relación laboral de duración determinada desde el 2 de noviembre de 1999 (19 años) ocupando el mismo puesto de trabajo y desempeñando las mismas funciones de forma constante y continuada.

No cabe duda acerca de que la relación laboral mantenida por el hoy recurrente con la Comunidad de Madrid encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados al sintetizar la sentencia de instancia en el fundamento de Derecho segundo, deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que le une a la Comunidad de Madrid se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, (ii) la plaza ocupada, en el marco un nombramiento sucesivamente renovado, lo ha sido de modo ininterrumpido durante varios años y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, (iii) el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante.

Además, consideramos que con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula 5 de la Directiva 1999/70 no puede considerarse como justificada por "razones objetivas" la renovación sucesiva de la relación laboral del hoy recurrente por el simple motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en la normativa nacional de aplicación - artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud-, es decir, plaza vacante y razones de necesidad. La renovación no puede ser entendida como medida destinada a evitar la utilización abusiva pues la supuesta razón de necesidad no responde a circunstancias específicas y concretas que caracterizan la actividad.

Por tales razones, como ya hemos adelantado, esa prolongación o sucesión de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. No cabe oponer a ello lo alegado por la Administración autonómica sobre la existencia de un único nombramiento, que choca con lo declarado por el TJUE sobre una idéntica situación fáctica. Para ello resulta esencial lo declarado en cuarto lugar por la STJUE de 13 de marzo de 2020, que analizamos, en orden a que "el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público".

En definitiva, nos encontramos con que el recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- que es, por sí sola, injustificadamente prolongada por llegar a los 22 años, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Procede examinar a continuación la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso de casación, referida a la denuncia de infracción de Derecho comunitario y nacional en razón de que la sentencia de apelación no admite ni reconoce su condición de personal estatutario fijo como medida sancionadora y correctora del abuso, y que, reiteramos, es la única que considera admisible en derecho, rechazando expresamente otras, como una posible indemnización.

Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.".

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre .

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada" ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

En cuanto a las pretensiones de la recurrente relativas a la carrera profesional, de un lado, y a la movilidad horizontal y vertical, de otro, hay que comenzar recordando que aquí la disposición de referencia en el Acuerdo Marco, cuya infracción podría reprocharse a la sentencia impugnada, no es ya la cláusula 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada), sino la cláusula 4 (principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos). El apartado primero de la cláusula 4 establece: "[...] Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. [...]".

Pues bien, es claro que, a diferencia de la cláusula 5, la cláusula 4 es precisa e incondicional y, desde luego, declara un derecho a favor de las personas: el derecho a no ser discriminado en las condiciones de trabajo por el mero hecho de que la relación de servicio sea de carácter no fijo. Se trata de un derecho subjetivo de contornos claramente definidos y, por tanto, susceptible de aplicación sin necesidad de ulterior desarrollo normativo. Si a ello se añade que en el presente caso se achaca el trato desigual a la Administración y, por consiguiente, que concurren todas las condiciones exigidas por una constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para reconocer eficacia directa a una directiva de la Unión Europea, como es la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

El problema es así si la negativa de la Administración, luego confirmada por las sentencias de instancia y de apelación, a reconocer el derecho de la recurrente tanto a la carrera profesional, como a la movilidad horizontal y vertical, puede calificarse, a la luz de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, como discriminatorio.

En este punto hay que dar la razón a las sentencias dictadas en la instancia y apelación, y al Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, cuando observan que las alegaciones del recurrente adolecen de falta de concreción.

No obstante, esta Sala tiene ya formado un criterio jurisprudencial al respecto: son "condiciones de trabajo" y, por tanto, no admiten trato diferente las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. También son subsumibles en esa categoría, de manera que queda excluido el trato diferente, todo lo atinente a la denominada "carrera horizontal" regulada en el artículo 17 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015). Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 7 de noviembre de 2018 ( recurso de casación 1781/2017), de 17 de noviembre de 2020 ( recurso de casación 4641/2018), de 3 de noviembre de 2021 ( recurso de casación 843/2020) y de 15 de noviembre de 2021 ( recurso de casación 6360/2019).

En cambio, no forman parte de las "condiciones de trabajo" aquellos derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público; condición de funcionario público que, por imperativo de los artículos 23 y 103 de la Constitución, presupone haber superado un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad. Esta característica no concurre -al menos, no necesariamente- en quienes trabajan para la Administración en virtud de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc.). Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada "promoción interna de los funcionarios de carrera" regulada en el artículo 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:

1. ) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 22 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.

   2. ) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

   3. ) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos.

   4. ) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP, así como los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el artículo 18 del EBEP, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

5. ) que, por todo ello, procede la estimación parcial del presente recurso, con revocación parcial de las sentencias de instancia y apelación.

   Los anteriores pronunciamientos ponen de manifiesto que esta Sala no considera necesario el planteamiento de las cuestiones prejudiciales postuladas por el recurrente en su escrito de interposición del recurso y en los posteriores escritos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por ello, se acuerda:

1. no hacer imposición de las costas de la instancia y apelación por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida y, además, los recursos fueron parcialmente estimados

2. cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.