ATS, 16 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/12/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5555/2020
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5555/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.
Mediante la resolución de 13 de marzo de 2018, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, se desestima la solicitud de don Carlos Antonio, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 19 de diciembre de 2017, en la que se acordó rechazar la solicitud instada sobre la reducción de indemnización por residencia practicada, como consecuencia de reducción de jornada por cuidado de un hijo mayor de edad con discapacidad y necesitado de especial protección, desde el 15 de noviembre de 2015, cuantificando la pretensión en 932,47 euros.
Frente a la anterior actuación administrativa, la representación procesal de don Carlos Antonio, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue estimado, mediante la sentencia de 12 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el procedimiento ordinario núm. 280/2018.
La sentencia refiere el criterio ya fijado en precedentes de la propia Sala y Sección, en concreto, sentencias del P.O. 387/2016 de fecha 21 de noviembre de 2017, del P.O. 393/2016, de fecha 21 de septiembre de 2017.
La Sala examina en el fundamento de derecho cuarto si la recurrente ostenta el derecho a que se le abonen las cantidades descontadas en concepto de indemnización, por residencia durante el tiempo que disfrutó de la reducción de jornada, para cuidado de su hijo mayor de edad discapacitado. Tras revisar la normativa que entiende aplicable, art. 22.3 de la L.O. 9/2011 de derechos y libertades de los miembros de las FAS, el art. 4 del R.D. 1314/2005, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal FAS, el Decreto 361/1971, modificado por el Decreto 3393/81, el artículo 1.2 de la Orden 121/2006, BOD 9/10/2006, y la Orden DEF/253/2015, BOD 18/2/2016, y la Orden DEF/1363/2016, BOD 10/8/2016, siguiendo una interpretación gramatical y lógica de los preceptos, sostiene, que el legislador ha establecido una diferenciación entre retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo y devengo periódico, de aquéllas otras percepciones o indemnizaciones que pudieran no tener tal naturaleza, como es el caso de las indemnizaciones.
Y el fundamento jurídico cuarto in fine concluye:
"La naturaleza jurídica de las indemnizaciones, en este caso por residencia en Ceuta, no debe incardinarse y no lo hace el texto legal, en retribuciones básicas y complementarias, siendo así que se perciben en razón al destino en activo en concepto de indemnización por residencia. Entendemos que la merma de retribuciones por reducción de Jornada que trae causa legalmente reconocida y concedida, en razón de conciliación de la vida personal y familiar, amparada normativamente, de aplicación a las FAS, debe aplicarse, en la forma en que se indica en las órdenes referenciadas (Orden 121/2006 y Orden 2523/2015), que desarrollan el RD 1314/2005 y, por ende, únicamente debe aplicarse tal reducción a las retribuciones básicas y complementarias".
Finalmente, precisa en el fundamento de derecho quinto, que el recurrente ostenta el derecho a que le sea satisfecha la indemnización por residencia desde el día 15 de noviembre de 2017, y mientras el recurrente continúe en situación de reducción de Jornada y permanezca destinado en la plaza de Ceuta (o cualquiera otra que lleve aneja el percibo de la misma), más los intereses legales de dicha cantidad que correspondan.
La representación procesal de la Administración del Estado ha preparado recurso de casación mediante escrito en el que, en síntesis, denuncia la infracción del artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). Razona que, aunque es cierto que la indemnización por residencia no tiene naturaleza retributiva, debe reducirse proporcionalmente en virtud del artículo 6 del decreto 361/1971.
Afirma la existencia de interés casacional objetivo sobre la base de la concurrencia de los supuestos del artículo 88.2 a) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), y de la presunción del artículo 88.3 a) LJCA. Plantea como cuestión de interés transaccional si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda de hijo mayor discapacitado con especiales necesidades de protección, o por el contrario, debe mantenerse inalterable.
Por auto de 14 de septiembre de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido la Administración del Estado, en concepto de recurrente, y don Carlos Antonio, en calidad de parte recurrida, quien se persona sin manifestar oposición a la admisión del presente recurso de casación con ocasión al trámite conferido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, procede abordar si concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
En el presente caso, la parte recurrente invoca la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA, por lo que se hace preciso examinar si concurren o no los requisitos formales para que despliegue sus efectos la meritada presunción, consistente en la inexistencia de jurisprudencia.
Y se considera que concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, al no existir pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión planteada atinente a si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda de hijo mayor de edad discapacitado con necesidades especiales, o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.
Planteado el debate en estos términos, solo es posible la inadmisión del recurso en caso de que la cuestión carezca manifiestamente de interés casacional objetivo y lejos está de ser así. Y ello por cuanto es necesario esclarecer la cuestión jurídica planteada de alcance general que suscita problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos de indudable trascendencia para la función pública y, en concreto, en la repercusión económica/retributiva del disfrute de los permisos como el de reducción de jornada por cuidado de hijo mayor de edad con discapacidad.
Cabe recordar, que los recursos de casación núms. 5603/2020 y 787/2021, formulados en términos idénticos al presente escrito de preparación por, igualmente, la Abogacía del Estado, fueron admitidos por autos de 29 de abril y 21 de julio de 2021, si bien, en esos supuestos se examina los descuentos derivados por reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración del Estado contra la sentencia de 12 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, en el procedimiento ordinario núm. 280/2018.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo mayor de edad con discapacidad o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.
Además, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5555/2020,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración del Estado contra la sentencia de de 12 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, en el procedimiento ordinario núm. 280/2018.
Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo mayor de edad discapacitado con necesidades especiales, o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
