STSJ Cataluña 3719/2021, 17 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 3719/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 11/2019
SENTENCIA Nº 3719 /2021
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN
En la Ciudad de Barcelona, a 17 de septiembre de 2021.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 11/2019, interpuesto por CLECE, SA, representado por el Procurador D. José Manuel Puig Abós y dirigido por el Letrado D. Roberto Sánchez García, contra el Ayuntamiento de Calafell, y Calafell Empresa Municipal de Serveis, SA (CEMSSA), ambos representados por el Procurador D. Francisco Toll Musteros, y asistidos por el Letrado D. Carlos Badel Domingo.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra resolución del Resolución del Tribunal Català del Sector Públic nº 245/2018, de 21 de noviembre, que desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el encargo y encomienda de gestión (y el contrato programa que lo recoge) realizado por el Ayuntamiento de Calafell a la empresa pública CEMSSA para la gestión del servicio de limpieza de los edificios y dependencias municipales.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso y alegaciones de las partes
Constituye el objeto del presente recurso la Resolución del Tribunal Català del Sector Públic nº 245/2018, de 21 de noviembre, que desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el encargo y encomienda de gestión (y el contrato programa que lo recoge) realizado por el Ayuntamiento de Calafell a la empresa pública CEMSSA para la gestión del servicio de limpieza de los edificios y dependencias municipales.
En la demanda se refiere como antecedentes de interés que, antes de que el Ayuntamiento de Calafell decidiera que el servicio se prestaría por la empresa pública CEMSSA, éste se venía prestando de forma indirecta mediante un contrato de servicios con CLECE, que se formalizó el 01/07/2011, y que, transcurrido el plazo del vigencia del contrato, el Ayuntamiento comunicó a CLECE que debía continuar con la prestación del servicio hasta que se procediera a una nueva adjudicación o hasta que fuera asumido directamente por el propio Ayuntamiento (mediante los Decretos 2017/3128 y 2017/4307).
La actora fundamenta su recurso en las alegaciones siguientes:
* El modelo de gestión del servicio de limpieza no es la opción más eficiente, sostenible y eficaz aplicando criterios de sostenibilidad económica, ya que con la gestión directa se encarece el servicio en comparación con la gestión indirecta.
* La exoneración del pago del IVA en el caso de la gestión por medio propio no puede ser considerada como un menor coste del servicio.
* En el informe de fiscalización limitada se reconoce que la gestión directa comportará la necesidad de adquirir maquinaria por importe de 15.000 euros.
* No puede realizarse un encargo de gestión respecto a prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratación pública.
* Se vulnera la libre competencia.
* El medio propio CEMSSA no disponía de los medios personales y materiales suficientes para prestar el servicio.
* La resolución del TSCSP no se pronunció sobre la alegación relativa a que se vulnera la libre competencia
Por su parte, el Ayuntamiento alegó que la actora no tenía legitimación para la interposición del recurso, habida cuenta de que no puede cuestionar la sostenibilidad y eficacia del cambio de gestión en la prestación del servicio. En cuanto al fondo del asunto, la defensa del Consistorio alega que el Pleno aprobó por unanimidad la voluntad de estudiar todas las contratas de servicios para poder analizar si era procedente su prestación por el Ayuntamiento por medios propios, y que se ha acreditado que la prestación del servicio por medios propios conllevaría mayores beneficios y una reducción de los costes del mismo.
Legitimación de la parte actora para la interposición del presente recurso
Como se ha dicho, el Ayuntamiento cuestiona que la actora tenga legitimación para la interposición del recurso, habida cuenta de que, sostiene, no puede cuestionar la sostenibilidad y eficacia del cambio de gestión en la prestación del servicio.
Sin embargo, no hay duda de que la actora sí está legitimada para el ejercicio de la acción. En efecto, en primer lugar porque el acto recurrido es la resolución que desestima un recurso interpuesto por la propia parte actora, lo que ya le confiere legitimación para su impugnación, y, en segundo lugar, por cuanto es una empresa del sector -y anterior concesionaria del servicio-, de ahí que no hay duda que tiene interés legítimo para cuestionar el cambio de sistema de gestión ya que la decisión municipal impide que el servicio se licite y que, en definitiva, pueda participar en el procedimiento de contratación con la expectativa -legítima- de poder ser adjudicataria del servicio.
La prestación del servicio por medio propio
Como es bien sabido, las Administraciones públicas pueden prestar los servicios mediante una gestión directa -a través de su propio personal o por un medio propio-, o bien por tercero, mediante una gestión indirecta.
En el caso que nos ocupa el Ayuntamiento de Calafell decidió en cambio de la gestión del servicio de limpieza de los edificios municipales, antes llevado a cabo por la parte actora tras haber resultado adjudicataria en el procedimiento contractual correspondiente, a la gestión por una empresa municipal, CEMSSA.
Pues bien, los requisitos y condiciones para la prestación del servicio por medio propio ha sido analizada por esta misma sección de forma reciente en la sentencia 3661/2020, de 21 de septiembre de 2020, recurso de apelación 107/2018:
"Como indica la STS de 20 de septiembre de 2018 (RC 4396/2017 ): "en el ámbito comunitario, tradicionalmente se ha venido admitiendo la posibilidad de que la Administración, dentro de su potestad de autoorganización, y con el fin de obtener mayor eficiencia en los procedimientos de contratación, acuda a los denominados "contratos domésticos", o en términos de la jurisprudencia y doctrina europea, "in house providing", esto es, aquellos en virtud de los cuales la Administración encarga la prestación a un ente con personalidad jurídica diferenciada y propia, pero vinculado a la misma, sin necesidad de someterse a las reglas de contratación pública".
Ello plantea una problemática adicional en tanto que supone una excepción a la licitación del servicio, de manera que los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, debiendo en todo caso respetar el límite de no afectar al principio de libre competencia, con el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para aplicar la excepción de licitación pública".
Y esa misma sentencia se refirió al encargo...
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