ATS, 15 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/12/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3750 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3750/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de don Oscar se presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de abril de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 14/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 30/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación de la procuradora del turno de justicia gratuita doña María Abellán Albertos, en nombre y representación de la parte recurrente. El procurador don Javier Rumbero Sánchez se ha personado en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de septiembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones interesando la admisión y por la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de noviembre de 2021, en el sentido de manifestar su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, en que la actora -ahora recurrida- solicitó la privación de la patria potestad; procedimiento tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la recurrida presentó demanda en que solicitó se le atribuyera el ejercicio exclusivo de la patria potestad, contra el padre de la hija menor común nacida en NUM000 de 2008 -de once años al dictado de la sentencia-, y por sentencia se desestima. El padre reconvino interesando la custodia paterna y medidas inherentes a ello que indicó, que igualmente se desestimó. Se relata en ella, que queda acreditado que por resolución de fecha 12 de diciembre de 2014 se suspendió el régimen de visitas del padre con la menor, lo que se mantuvo por auto de 6 de febrero de 2015; que consta acreditado que el padre no tiene contacto con la hija desde el año 2014; igualmente que el padre ha incumplido al menos parcialmente sus obligaciones económicas para con la menor desde 2011; que reside con sus padres y tiene otros dos hijos de una relación anterior; pero considera que ello no puede tener una consecuencia tan grave como la interesada por la madre, que implicaría la total desaparición del padre de la vida de la menor, sin que además conste que el padre haya obstaculizado el ejercicio de la patria potestad compartida. Respecto de la custodia paterna solicitada por el padre, se rechaza al considerarlo inviable, siendo la madre la cuidadora principal y de referencia de la menor. Respecto del régimen de estancias con la menor, solicitado por el padre, se deniega, al estar suspendidas las visitas desde 2014 y residir la menor en Salamanca, por lo que en interés de la menor se deniega. Respecto de la solicitud de reducción del importe de la pensión a abonar por la menor, se desestima, ante la falta de prueba del padre de su actual situación económica, no habiendo acreditado un empeoramiento sustancial de su situación.
Recurrida por el padre dicha sentencia, la madre se opuso e impugnó la sentencia. La audiencia desestimó el recurso del padre, y estimó la impugnación de la madre y declaró atribuir la patria potestad a la madre sin perjuicio de la posible recuperación. En lo que al presente recurso de casación interesa, explica que transcurridos diez años desde el dictado de la anterior resolución de octubre de 2009 y que fijó la custodia materna, visitas a favor del padre y a cargo de este una pensión de 200,00 euros mes, se han producido cambios esenciales: así en 2015 se suspendieron las visitas en interés de la menor, sin que se hayan reanudado desde entonces y sin que se haya acreditado ningún cambio al respecto; que desde la suspensión de las visitas no se han reanudado, que existe un proceso de ejecución por impago de pensiones de alimentos- pese a que consta de la vida laboral del padre su actividad y ocupación alternado con percepción de prestaciones sociales durante su desempleo, siendo además que el importe de la pensión fijado es reducido. Concluye que de forma indubitada se ha acreditado una reiteración de incumplimiento grave en el ámbito afectivo y económico, de lo que se puede inferir una eventual actuación obstaculizadora en orden al ejercicio compartido de la patria potestad, que ha de atender siempre al interés preferente de la menor, por lo que priva al padre de la patria potestad sin perjuicio de instar la recuperación al cesar las causas que lo motivaron.
El recurso de casación se funda, al amparo del ordinal n.º 3 del art. 477.2 LEC, en un motivo, por indebida aplicación de los arts. 91 y 92.3 CC, por considerar que no procede la privación de la patria potestad respecto de su hija, pues en dichos arts. se exige que haya causa para ello; siendo que las sentencias de ambas instancias discrepan al respecto. Así explica que era imposible cumplir el régimen de visitas al estar suspendido, y el impago de las pensiones ha sido parcial no total. Alega oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y en concreto a la contenida en las SSTS 621/2015 de 9 de noviembre de 2015, 291/2019 de 23 de mayo y 998/2004 de 1 de octubre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El recurso de casación interpuesto incurre en su único motivo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2, 3.º LEC), atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, y resolver en interés de la menor.
Y es que se debe recordar que, en relación a los menores y la protección de su interés, que es lo prioritario, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Así, sostiene la parte recurrente en el escrito de interposición de su recurso que no procedería la privación de la patria potestad al no haberse producido un incumplimiento grave, reiterado y prolongado en el tiempo de sus deberes como padre respecto de la menor.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes y revocando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite, concluye que la privación de la patria potestad es lo más beneficioso para la menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludir, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso. Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no enervan los expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Oscar contra la sentencia dictada con fecha de 20 de abril de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 14/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 30/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
