STSJ Andalucía 208/2021, 27 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 208/2021 |
| Fecha | 27 Julio 2021 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, DIRECCION000 Y DIRECCION001
SECCION APELACION PENAL
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 1102841P20172001132
RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 103/2021
Negociado: SE
Asunto: 164/2021
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 13/2019
Juzgado Origen : SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Apelante: Pablo
Procurador : MARIA PILAR GOMEZ DOMINGUEZ
Abogado : FELIPE LUIS MELENDEZ SANCHEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Carmen y Carmen
Procurador : SERGIO DOMINGUEZ MARIN y MARIA NIEVES ECHEVERRIA GIMENEZ
Abogado : CRISTINA COUCE PRIETO
S E N T E N C I A N Ú M. 208/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.................)
Apelación penal 846 ter LECrim nº 103/2021
En la ciudad de Granada a veintisiete de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta) -Rollo 13/2019, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION002 -procedimiento sumario núm. 3/2019-, por delito de abusos sexuales con menor de edad, contra Pablo, de las circunstancias personales que constan en la sentencia apelada, representado y defendido en esta alzada, respectivamente por los profesionales que constan arriba.
Ha sido parte, además del acusado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Dña Carmen y ponente para sentencia Don Miguel Pasquau Liaño, que expresa el parecer de la Sala.
Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION002 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes, se dictó auto de conclusión de sumario y se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, ante la que se celebró juicio oral sin incidencias que deban reseñarse.
Segundo.- Con fecha 11 enero 2021 se dictó sentencia por la que se condenaba al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales con penetración a la pena principal de diez años de prisión.
Tercero.- Por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, basado en quebrantamiento de garantías procesales por defectuosa grabación del juicio oral y por infracción de ley por inaplicación del artículo 14.3 CP así como en la apreciación de daño moral y su condena a indemnizarlo. El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso.
Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló para deliberación y fallo.
Quinto.- En la sentencia apelada se estimaron como probados los siguientes hechos:
"UNICO.- En el mes de julio de 2016, el acusado Pablo, nacido el NUM000/1988 que a la fecha de los hechos contaba con 28 años de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conoció a la menor de edad Regina, nacida el NUM001/2003 que a la fecha contaba con 13 años de edad. A los pocos días, y conocedor el acusado de la edad de la menor, iniciaron una relación sentimental que duró hasta agosto de 2017. En dicha relación y desde los primeros meses de iniciarse, el acusado mantuvo relaciones sexuales completas con la menor, con penetraciones tanto vaginales como bucales y en una ocasión anales. Dichas relaciones sexuales tuvieron lugar un número indeterminado de ocasiones a lo largo del año de relación, siempre en el domicilio del acusado, sito en DIRECCION002, en CALLE000 nº NUM002."
Primero .- Consideraciones preliminares.
No ha negado el acusado en ningún momento del procedimiento la realidad de los hechos consistentes en reiteradas relaciones sexuales completas con la víctima, que al tiempo de los hechos tenía menos de 16 años. El acusado ha reconocido los hechos, e incluso ha reconocido que al menos a partir de cierto momento era consciente de que tenía 14 años, y continuó con las relaciones. La tesis fundamental del recurso de la defensa, despejadas otras cuestiones que constituyeron controversia en la instancia, es que tal conducta debía ser considerada impune por concurrir un error de prohibición en el acusado, lo que intenta acreditarse a las circunstancias en que se desarrolló la relación afectiva entre el acusado y la víctima.
Pero la defensa incluye como motivo previo la petición de nulidad del juicio por defectuosa grabación del plenario. Tal cuestión deberá ser analizada en primer lugar.
Segundo.- Sobre la nulidad por defectuosa grabación del juicio oral.
La grabación del juicio oral ciertamente es defectuosa y dificulta, en algunos momentos extraordinariamente, su seguimiento, como ha podido comprobar esta Sala. Así, especialmente, la declaración de la víctima como testigo en algunos pasajes es poco audible, en particular cuando se separa del micrófono, por más que el contenido relevante de su declaración sí resulta perceptible; apenas se oyen las preguntas a veces de la acusación particular y a veces de la defensa a la víctima y a otros testigos que depusieron; y, desde luego, no es posible oír el informe final de la defensa.
Pero es criterio jurisprudencial, expresado en las SSTS 17 enero 2017 y 13 julio 2017, que la existencia de defectos en la grabación (que no puede equipararse a falta de grabación) no comporta como consecuencia automática la nulidad de actuaciones. Lo relevante es si, en el caso concreto, esos defectos causan indefensión material a alguna de las partes, que de ese modo quede impedido de alegar en una ulterior instancia motivos de impugnación que hubieran de basarse en aspectos decisivos del juicio que queden en la definitiva oscuridad al no quedar reflejados ni en la grabación ni en acta alguna.
En el presente caso no se aprecia tal indefensión. En particular, porque los pasajes del juicio que no son de ninguna manera perceptibles en la grabación no afectan al motivo de impugnación de la sentencia, consistente en la concurrencia de un error de prohibición. Al efecto, y por fortuna, la declaración del acusado puede seguirse sin dificultad (salvo en un pasaje en el que las intervenciones cruzadas de Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa lo hacen más difícil, si bien luego lo sucedido es debidamente aclarado por el propio Letrado de la defensa), y en esa declaración se contienen los elementos principales respecto de los que podrá valorarse la concurrencia o no de dicho error de prohibición. Lo discutido en el recurso de apelación no son los hechos en sí, sino si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, puede afirmarse que el acusado ignoraba o no que no podía mantener relaciones sexuales con una menor de dieciséis años ni siquiera en el contexto de una relación afectiva o sentimental conocida y aceptada por los padres de la menor.
Por lo que se refiere al inaudible informe de la defensa, y sin ignorar en absoluto su importancia desde el punto de vista de la contradicción propia del proceso de la que ha de brotar la sentencia, no hay atisbo de indefensión posible, por una razón palmaria: el tribunal de instancia sí pudo oírlo y considerarlo, y en la segunda instancia la defensa ha podido reproducir ante esta Sala la misma tesis y los mismos argumentos mantenidos en aquel informe, por lo...
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