ATS, 1 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3698 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3698/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Vidal presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 57/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 374/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 bis de Palencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Atienza Corro se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. Y la procuradora Sra. Martínez Martínez en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de septiembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, e interesó la admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, e interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de noviembre de 2021, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de divorcio contencioso, resuelto mediante sentencia dictada en 2016, por el que se dispuso la custodia materna de los menores de 10 y 15 años, y demás medidas inherentes. La sentencia, mantuvo la custodia materna, en interés de los menores, y conforme a la propuesta del informe psicosocial realizado y el resultado de la exploración de los dos menores, pero amplía el régimen de visitas del padre de los fines de semana alternos, prorrogándolo hasta el lunes por la mañana, que es cuando los reintegrará al centro escolar.
Recurrida en apelación por el padre la sentencia, se estima parcialmente, solo en lo relativo al régimen de visitas; la audiencia desestima la petición de custodia compartida reiterada en el recurso, manteniendo la materna, y lo hace en interés de los menores, razonando que no existe error en la valoración de la prueba, remitiéndose al informe pericial del equipo psicosocial, y el resultado de la exploración de los menores y que estima se ha valorado correctamente. Respecto de las visitas las reconoce también intersemanales, la semana que el padre tenga turno de mañana desde las 17.00 horas o fin de clases y hasta las 20.00 horas los martes y jueves, debiendo el padre recogerlos y entregarlos en el domicilio de los menores. Se apoya la sala en que la propuesta del informe psicosocial es contundente al respecto y que ha quedado acreditado que el padre no ha acreditado que la madre obstaculice la relación paterno filial ni una desatención de la madre hacia la educación y bienestar de los hijos.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se apoya en infracción de la jurisprudencia del TS; en el primero alega infracción del art. 92 CC. Y en el segundo, cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 29 de abril de 2013, 29 de noviembre de 2013, 13 de diciembre de 2017, las de 15 de julio de 2015, núm. 449/2015 y 391/2015. Se recurre la medida relativa a la custodia compartida de los menores, interesando la misma, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, por infracción de los arts. 92 CC, art. 39 CE, art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 2 LOPJM, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia compartida. Explica que la audiencia aplica incorrectamente el principio del interés superior de los menores.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida en casación confirma el régimen de custodia materna mantenido en la sentencia apelada, concluye, en esencia, que no se ha acreditado un cambio que beneficie a los menores, que justifique cambiar la custodia materna por la compartida, y en atención al interés de los menores, mantiene la materna, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. A ello añadimos como refiere la sentencia ahora recurrida, que el interés de los menores, aconseja -apoyándose en el informe pericial y exploraciones de los menores- mantener la custodia materna.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
La STS 211/2019 de 5 de abril, declara:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
En la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Vidal contra la sentencia dictada con fecha de 2 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 57/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 374/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 bis de Palencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
