ATS, 1 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2902 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2902/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Amanda presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 748/2020, dimanante del procedimiento de divorcio n.º 173/2019 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 3 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Pont Pérez, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora Sra. Higuera Luján, se ha personado por la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto e interesó la inadmisión, y la recurrida interesó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 16 de noviembre de 2021, muestra su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de divorcio por ambos cónyuges que fueron acumuladas -con posterioridad la ex esposa presentó denuncia penal contra el ex esposo, por maltrato psicológico y se acordó orden de protección, por auto de fecha 10 de octubre de 2019-; la esposa solicitó custodia materna y demás medidas que indicó, y el esposo solicitó la compartida y demás medidas que indicó inherentes a ello. Por sentencia dictada en primera instancia se acuerda la custodia materna y el ejercicio de la patria potestad en materia de educación y sanidad a la madre, régimen de vistas a favor del padre sin pernocta, y pensión de alimentos de 400,00 euros mes a favor del menor a abonar por el padre, y mitad de gastos extraordinarios. Recurre el padre, la medida relativa a la atribución del ejercicio de la patria potestad en materia de educación y sanidad a la madre, el régimen de visitas sin pernocta, solicitando uno normalizado, y el importe, de la pensión, pide la reducción del importe de la pensión de alimentos -y expresamente "se reserva la solicitud de compartida una vez finalice el procedimiento penal en curso"-. La audiencia estima parcialmente el recurso, y revoca la atribución en exclusiva de la potestad en materia de sanidad y escolar a la madre, confiriéndola a ambos, y reconoce el derecho de visitas con pernocta a favor del padre, manteniendo el importe de la pensión. La audiencia, indica que conforme al informe pericial judicial elaborado -y obrante en autos folios 218 y ss- ambos progenitores poseen suficientes habilidades y cualidades parentales para poder hacerse cargo del menor y atender a sus necesidades y demandas, que conlleva su crianza, y recomienda una custodia compartida progresiva hasta el comienzo de la educación primaria -nació en 2018-, primero fines de semana alternos con dos visitas intersemanales y cuando no le toque el fin de semana, tres visitas semanales. Sobre dicha base, mantiene la custodia materna, pero modifica el régimen de visitas, al considerar que en la resolución apelada no existe justificación para no establecer la pernocta, cuando el informe psicosocial estima que ambos progenitores tienen habilidades en el cuidado del hijo y no puede obviarse que el padre es médico, lo que le da conocimientos extraordinarios con respecto a todas las facetas de salud del menor, es por ello que en interés del menor y de cara a que en un futuro se pueda establecer una custodia compartida, como señala el informe pericial judicial, la sala hace suyas las recomendaciones del mismo y acuerda un régimen de visitas ordinario, fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería los viernes hasta las 20.00 del domingo que será reintegrado en el domicilio materno, con dos visitas intersemanales, que a falta de acuerdo lo serán los martes y jueves desde la salida del colegio o guardería hasta las 20.00 y las semanas que no le toque fin de semana, tres días semanales, que a falta de acuerdo serán los lunes, martes y miércoles; y en todo caso el reintegro del menor se hará a través de tercera persona mientras dure la orden de alejamiento. Respecto de las vacaciones escolares del menor, dispone que lo sean por mitad, con la precisión de no sobrepasar quince días consecutivos para evitar la ausencia del otro progenitor. Por la misma razón considera que la restricción de la patria potestad en asuntos educativos y de salud, carecen de justificación.
La demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y lo articula en un motivo; alega infracción del art. 92.6, 7, 8 y 9 CC, art. 2 y 11 LOPJM, 39 CE, y del principio favor filii, arts. 9 y 18 Convención de Derechos del niño, al considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, por acordar un régimen de visitas con pernocta y tan amplio, en contra del interés del menor y sin motivarlo suficientemente a la vista de los hechos probados. Alega que aportó dos informes que no han sido citados por la audiencia que indican que es inviable el régimen de visitas establecido por la audiencia, y que "esta no establece el régimen de custodia más favorable para el menor, ni tiene en cuenta la vida tan compleja que va tener el menor al no convivir los progenitores", que "tampoco tiene en cuenta el nivel alto de conflictividad de los progenitores, que ha establecido un régimen de pseudo custodia compartida en cuanto a las visitas y que el menor tiene dos años y medio". Explica que el padre es médico y tiene guardias. Cita como infringida la doctrina contenida en 7 de junio de 2018, 13 de julio de 2012, 27 de abril de 2012, 25 de octubre de 2012, 4 de febrero de 2016, 26 de noviembre de 2015. Insiste en que las circunstancias concurrentes hacen inviable una custodia compartida, pues hay un procedimiento abierto de violencia de género, una mala relación entre los progenitores, y que el trabajo del padre como médico es de dedicación exclusiva por lo que no puede cuidar al hijo, por sus guardias y horarios intempestivos. Y que en caso de colisión entre intereses del menor con los de los progenitores, debe prevalecer los de aquél, STS 13 de mayo de 2016.
Interesa se mantengan los pronunciamientos revocados por la audiencia, sobre ejercicio de patria potestad en materia médica y escolar para la madre, y visitas sin pernocta y limitadas a los días dispuestos en la apelada, que lo son dos intersemanales.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Ante todo debe destacarse, que todo el recurso está apoyado en argumentaciones para combatir una custodia compartida, cuando lo establecido fue una custodia materna, por lo que ya ab initio deben ser rechazadas.
Y así respecto de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
En la STS 126/2019, se dice:
"3.- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
De igual modo en relación con los informes periciales, se ha declarado reiteradamente, así en la STS 182/2018 de 4 de abril, que:
"2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor".
Como se dijo, y con carácter previo debe indicarse que el motivo del recurso no está carente de cierta confusión, mezclando la custodia del menor con el régimen de visitas, y en el mismo sentido citando una mezcla de SSTS en que apoya el interés casacional, relativas a la custodia compartida con otras relativas al régimen de visitas. Siendo que en definitiva no se puede combatir y no puede ser objeto del presente recuso, el tipo de custodia precisamente atribuida a la madre.
Como se dijo, la audiencia, no comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y estima la petición del recurso de apelación relativo a las visitas y ejercicio de la patria potestad, y apoyada en el informe pericial judicial obrante en autos, considera que ambos progenitores tienen cualidades, habilidades para atender al menor y a sus necesidades, y que no existe causa ni para limitar el ejercicio de la patria potestad ni para excluir la pernocta, y "a falta de acuerdo entre los progenitores fija las visitas intersemanales, establece las ya indicadas ut supra. Siendo de destacar que es la falta de justificación en la restricción de las anteriores medidas- tanto en la potestad en asuntos médicos y escolares, como en las visitas-, lo que achaca la audiencia a la sentencia apelada, pues incluso indica que "no se justifica en la sentencia de la instancia porqué de no establecer la pernocta, cuando el informe sicosocial estima ambos tienen habilidades para los cuidados de los hijos y el padre es médico, lo que le da conocimientos extraordinarios sobre todas las facetas de la salud del menor, por lo que en aras al interés del menor y de cara a que en un futuro se pueda establecer la custodia compartida, como indica el informe pericial judicial, la sala hace suyas las recomendaciones del mismo y acuerda un régimen de visitas ordinario, con pernocta y las visitas intersemanales que indica a falta de acuerdo". Se obvia por tanto por el recurrente la ratio decidendi de la recurrida y que resuelve en interés del menor, al no existir causa que justifique las restricciones aludidas.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Amanda contra la sentencia dictada, con fecha 24 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 748/2020, dimanante del procedimiento de divorcio n.º 173/2019 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 3 de Valencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
