ATS, 1 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3100 /2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3100/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Daniela se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 707/2019 dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 328/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 16 de Málaga.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Marta Saint-Aubin Alonso se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Javier Cervera Rodríguez, en nombre y representación de don Indalecio, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En los presentes recursos es parte del Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de septiembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia ( art. 753 LEC), con aplicación del Libro IV LEC, siendo recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, lo que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 96 CC, en relación a la concesión y uso de la vivienda familiar, al considerar que no procedería otorgar el uso de la vivienda familiar al padre, que tiene la custodia del hijo menor, por cuando este conviviría con otra pareja en domicilio ajeno al que fuera domicilio familiar, por lo que aquella vivienda no podría conservar el carácter de familiar; y el segundo, por infracción del art. 93 y 146 CC, al entender que procedería la suspensión de la pensión de alimentos acordada en sentencia, pues la recurrente carece totalmente de ingresos, habiendo agotado su prestación por subsidio, por lo que hasta que no consiga trabajo no podría abonar el importe fijado de pensión de alimentos, y sin que exista la más mínima de presunción de ingresos, valiéndose la parte del beneficio de justicia gratuita.
Por su parte, el recurso extraordinario por infracción procesal se compone de dos motivos, al amparo, respectivamente, de los ordinales 4º y 2º, del art. 469.1 LEC: el primero, por infracción del art. 24.2 CE, por desestimación de la práctica de la prueba pericial interesada consistente en informe de equipo psicosocial; y el segundo, por infracción del art. 218.2 LEC, en relación con los arts. 120 CE y 96.1 CC, respecto de la concesión del uso y disfrute de la vivienda familiar al padre y al hijo menor, así como respecto a la solicitud de suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos.
Utilizado, pues, en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo primero de recurso en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Así, sostiene la parte recurrente en su motivo primero de recurso que no procedería otorgar el uso de la vivienda familiar al padre, que tiene la custodia del hijo menor, por cuando este conviviría con otra pareja en domicilio ajeno al que fuera domicilio familiar, por lo que aquella vivienda no podría conservar el carácter de familiar.
Elude, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia impugnada, tras examinar la prueba practicada, y confirmando las determinaciones de la sentencia de primera instancia a las que se remite, concluye que atribuida la guarda y custodia del hijo al padre, quien carece de otra vivienda en propiedad, procede atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar al menor junto con su padre custodio.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Procede admitir el motivo segundo del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Daniela, pese a la inicial advertencia sobre las posibles causas de inadmisión, vistas las alegaciones presentadas y el informe del Ministerio Fiscal, puede entenderse, con las limitaciones que implica el carácter provisorio de la fase de admisión, que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la sentencia.
De conformidad y a los fines dispuestos el art. 485 LEC, la parte recurrida podrá formalizar su oposición a los recursos por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto. Transcurridos los cuales dese traslado al Ministerio Fiscal.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Daniela contra la sentencia dictada con fecha de 4 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 707/2019 dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 328/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 16 de Málaga.
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) Admitir del motivo segundo del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal contra la citada resolución.
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) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría. Transcurridos los cuales dese traslado al Ministerio Fiscal.
Contra este Auto no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
