SAN, 29 de Octubre de 2021
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:4899 |
| Número de Recurso | 911/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000911 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05839/2018
Demandante: ORANGE ESPAGNE, S.A.U
Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 911/2018 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., contra resolución de 26 de julio de 2018, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 en relación al precio del Bucle Desagregado aprobado por la CMT para el período comprendido entre noviembre de 2008 y abril de 2011.
Ha sido parte recurrida la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, representada por la Abogacía del Estado. Han comparecido como parte codemandada, Telefónica de España, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca ; y Vodafone España, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ascensión de Gracia López Orcera .
La parte actora interpuso este recurso respecto del acto antes aludido, formalizando demanda; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, solicitando se dicte sentencia por la que se declare contraria a Derecho y anule la resolución impugnada, con imposición de costas a la Administración.
Em plazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Telefónica presentó escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Se practicó la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones, salvo Vodafone cuyo trámite precluyó, y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo del recurso, acordándose señalar para ello el día 27 de octubre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Magistrado D, Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.
Son antecedentes de interés, que recoge la resolución de la CNMC, los siguientes:
-
- Mediante resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en lo sucesivo CMT) de fecha 28 de noviembre de 2008, se aprobó una reducción del 19,9% en el precio del alquiler del bucle desagregado de la Oferta mayorista de acceso al Bucle de Abonado (OBA), que quedó establecido en 7,79 euros mensuales (frente a los 9,72 euros vigentes hasta ese momento). La determinación de dicha cuota se llevó a cabo mediante un modelo de costes elaborado por la consultora ELMCO.
-
- La anterior resolución fue anulada parcialmente por el TS en su sentencia de 18 de noviembre de 2014. En concreto se anularon los siguientes apartados: a) El resuelve primero, en cuanto modifica el apartado de precios de la OBA de manera que la cuota mensual de prolongación del par en acceso completamente desagregado pase a ser de 7,79 euros; b) El resuelve tercero, en cuanto dispone que aquel importe será de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la resolución.
-
- Mediante resolución de 24 de noviembre de 2015 la CNMC procedió a la ejecución de la sentencia del TS, haciéndose especial hincapié en las justificaciones requeridas en vía jurisdiccional. A fin de ejecutar la referida STS se consideró fundamentado emplear el modelo de costes de que se había dotado este organismo, Se trata de un modelo ascendente ( bottom-up) bajo el estándar de costes incrementales a largo plazo.
-
- El coste calculado mediante el modelo bottom-up fue inferior a 7,79 euros (7,47 euros o, de forma alternativa, 6,99 euros si se parametriza el modelo con las vidas útiles recomendadas por la consultora WIK en lugar de las de la contabilidad de Telefónica). Puesto que dicho valor era inferior al límite inexorable de 7,79 euros establecido en la sentencia, se concluyó que estaba justificado mantener en 7,79 euros el precio del bucle durante la vigencia de la resolución de 2008.
-
- Tras el correspondiente trámite de ejecución de sentencia, se vuelve a plantear un nuevo recurso de casación, dictándose la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017, que es objeto del presente procedimiento.
-
- De la STS de 16-11-2017 deben destacarse los siguientes aspectos:
- La Resolución de la CNMC, de 24 de noviembre de 2015, incorpora la justificación que la sentencia del TS echó en falta en su momento en relación con la justificación de confrontar la contabilidad de Telefónica con otras fuentes, y cumple con lo exigido en ella. Se señala expresamente, en este sentido, que "en ningún pasaje de la sentencia puede deducirse en absoluto que el Tribunal excluya la utilización del método "bottom-up", sino que impone una exigente motivación, la que está cumplidamente explicada en la resolución impugnada" .
- En relación con el uso de la contabilidad para otros servicios, la sentencia considera suficiente la motivación de la CNMC.
- Por lo que respecta al problema de la imputación de los costes de los pares vacantes, sin embargo, considera el TS que la prueba practicada acredita que los mismos están a disposición de los operadores alternativos, lo cual supone:
-
Que la nueva resolución administrativa impugnada no cumple la sentencia en lo que respecta a la imputación de los costes de los pares vacantes, ya que se han suprimido los pares "ineficientes", cosa que la sentencia no dijo, pues en ningún momento se afirmó que la planta de Telefónica estuviera sobredimensionada.
-
Que, en consecuencia, el coste todos los pares vacantes ha de repartirse entre Telefónica y los otros operadores, en proporción a los pares que tiene en servicio cada operador.
Es esta parte, por tanto, la que anula el TS, declarándose expresamente que "en el cálculo del precio de la cuota mensual de prolongación del par en acceso completamente desagregado correspondiente al ejercicio 2008, el coste de todos los pares vacantes ha de repartirse entre Telefónica y los otros operadores en proporción a los pares que tiene en servicio cada operador, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de Derecho noveno de esta sentencia."
-
-
- El TS ha establecido que no se cumple la sentencia de 2014 en lo que respecta a la imputación de los costes de los pares vacantes, ya que en el cálculo llevado a cabo por la CNMC se han descontado de los mismos, según el TS, los pares "ineficientes". Indica el TS que en ningún momento se señaló que la planta de Telefónica estuviese sobredimensionada.
Es decir, la sentencia del TS invalida el margen de vacancia empleado en el modelo bottom-up de la resolución de 2015, que al estar basado en un modelado de red eficiente resulta inferior al margen utilizado en la resolución de 2008.
Es por ello que, al objeto de cumplir con el fallo de la meritada sentencia, se ha procedido a recalcular el coste de par de cobre mediante el citado modelo, de igual forma a cómo se hizo en la resolución de 2015, pero incorporando esta vez idéntico margen de vacancia, de acuerdo con lo exigido por el TS, al que se consideró en la resolución de 2008 (margen del 27,13%). En el Anexo 1 se detallan las modificaciones efectuadas sobre el modelo bottom-up al objeto de incorporar el nuevo margen de pares vacantes.
-
- Cabe tener en cuenta que el ejercicio que ahora se lleva a cabo consiste esencialmente en incorporar al modelo bottom-up determinados parámetros propios de la actual red de Telefónica, como es el margen de vacancia, alejándonos de otros valores que en el modelo se consideraron eficientes. En línea con dicho criterio resulta también coherente tomar el segundo de los valores obtenidos en la tabla, ya que se ha calculado, de igual manera, priorizando parámetros propios de la contabilidad regulatoria del operador, en este caso los valores de las vidas útiles aprobadas por la CNMC, y no los estimados por el consultor.
Siendo así cabe concluir que el precio del par de cobre, calculado mediante el modelo bottom-up parametrizado con valores (margen de vacancia) propios de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba