SAN, 28 de Octubre de 2021
| Ponente | EUGENIO FRIAS MARTINEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:4897 |
| Número de Recurso | 1042/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0001042 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07212/2019
Demandante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.
Procurador: SRA. ROBLEDO MACHUCA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ASOCIACIÓN DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (ASTEL), VODAFONE ONO, S.A.U., ORANGE ESPAGNE, S.A.U.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número 1042/2018, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Robledo Machuca y defendida por Letrado, contra resolución de COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA representada y defendida por el Abogado del Estado. Han sido partes codemandadas ASOCIACIÓN DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (ASTEL) representada por el Procurador Sr. Hidalgo Martinez y defendida por Letrado; VODAFONE ONO, S.A.U. representada por la Procuradora Sra. López Orcera ; y ORANGE ESPAGNE, S.A.U. representada por el Procurador Sr. Alonso Verdu y defendida por Letrado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez .
In terpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.
La Administración demandada y ASTEL, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentaron escrito en el que alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
VODAFONE ONO, S.A.U. y ORANGE ESPAGNE, S.A.U no contestaron a la demanda.
Tras la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 27 de octubre del presente año, habiéndose deliberado conjuntamente con el recurso 911/2018.
Se interpone el recurso contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de julio de 2018, sobre la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 en relación al precio del bucle desagregado aprobado por la CMT para el periodo comprendido entre noviembre de 2008 y abril de 2011, que resuelve:
"Primero.- En cumplimiento de la sentencia y calculado el precio de la cuota mensual de prolongación del par en acceso completamente desagregado correspondiente al ejercicio 2008 de conformidad con los términos señalados en la resolución judicial, procede declarar que el mismo es de 7,82 euros.
El periodo de vigencia del citado precio es el comprendido desde el día siguiente a la fecha de su notificación a Telefónica (11 de diciembre de 2008) hasta la fecha de entrada en vigor de la subsiguiente resolución de precios de abril de 2011".
Para la resolución del presente recurso debemos tener en cuenta los antecedentes de la resolución que se recurren.
-Resolución de 28 de noviembre de 2008.
Mediante resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 28 de noviembre de 20084, se aprobó una reducción del 19,9% en el precio del alquiler del bucle desagregado de la Oferta mayorista de acceso al Bucle de Abonado (OBA), que quedó establecido en 7,79 euros mensuales (frente a los 9,72 euros vigentes hasta ese momento). En dicha resolución el número de pares contabilizado fue:
Total pares instalados 21.437.830
Pares en servicio 15.622.359
Pares vacantes 5.815.471
%vacantes 27,13%
Esta resolución fue anulada en los apartados A y B por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014, la referida sentencia tras señalar que "La prueba practicada, sin embargo, ha acreditado que los pares vacantes también están a disposición de los operadores alternativos... ", en el Fundamento de Derecho Sexto dispone: "La conclusión de cuanto se deja expuesto es que, conforme a las pruebas practicadas en su contraste con la resolución objeto de litigio, el cálculo del precio fijado por el organismo regulador en su resolución de 28 de noviembre de 2008 no ha arrojado un resultado fiable que pueda ser corroborado en su revisión jurisdiccional como plenamente acorde con el criterio de la "orientación a costes". En ese mismo sentido, debemos declararlo no conforme a Derecho, lo que obligará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a sustituirlo por otro más ajustado a las cifras contables (esto es, de costes) y a aquel criterio. Como límite inexorable del obligado proceso de re-cálculo figura que el precio fijado por la futura resolución -en sustitución de la ahora anulada- no supere al establecido en ésta, lo que supondría una inadmisible reformatio in peius. Salvado ese límite, el organismo regulador recupera su capacidad de concretarlo, a cuyo efecto podrá, fundadamente y en términos de coherencia, tanto variar el numerador de los componentes de costes (al que se refería en su voto discrepante uno de los vocales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que daba la razón a "Telefónica de España, S.A.U." en cuanto al denominador, la suma de pares en servicio más los vacantes) como el propio denominador. Y podrá asimismo tomar en consideración que la recurrente propugnaba "no que el coste de los pares vacantes sea soportado
sólo por los otros operadores" sino que lo fuese por "Telefónica de España, S.A.U." y por aquéllos en una determinada proporción (a su entender, ochenta a veinte). Podrá asimismo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ya que dispone de ellos retrospectivamente, utilizar los datos "reales" de la contabilidad de "Telefónica de España, S.A.U." referida el año 2008, como ejercicio previo al de aplicación de la cuota que en este proceso es analizada."
-Resolución de 24 de noviembre de 2015
Mediante resolución de 24 de noviembre de 2015 la CNMC procedió a la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo. Para ello se empleó el modelo de costes ascendente ( bottom-up) bajo el estándar de costes incrementales a largo plazo (LRIC).
Dicha resolución fue objeto de incidente de ejecución, que fue resuelto, en última instancia, por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017. La sentencia estima en parte el incidente de ejecución, admitiendo el método empleado señalando que "Pues bien, de ningún pasaje de la sentencia puede deducirse en absoluto que el Tribunal excluya la utilización del método "bottom-up", sino que impone una exigente motivación, la que está cumplidamente explicada en los pasajes de la resolución impugnada que acabamos de transcribir. Por lo demás, ya ha dicho la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2016 (recurso de casación 2009/2014 ) que "procede subrayar que de las disposiciones invocadas no se desprende que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones no pueda ponderar diversos factores (además de la orientación a costes de los precios) para determinar los precios de las ofertas de referencia con el objetivo de lograr un desarrollo competitivo y eficiente de los servicios de telecomunicaciones (...)". En el Fundamento de Derecho Noveno señala:
"Queda por examinar el problema de la imputación de los costes de los pares vacantes, que es otro de los conceptos discutidos por la parte recurrente (páginas 15 y 21 a 24 del escrito de interposición).
La sentencia de cuya ejecución se trata dice a este propósito lo siguiente:
"B) Otro de los presupuestos básicos en que se basa el cálculo final del precio revisado es que sólo "Telefónica de España, S.A.U." debería correr con los costes de los pares vacantes pues, a juicio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución impugnada, "la razón de ser [de dichos pares vacantes] es la disponibilidad exclusiva para TESAU de tales recursos para la prestación futura de servicios a nuevos abonados finales (vacantes) y para el mantenimiento de la calidad de los servicios de sus abonados existentes (pares en reserva)". La prueba practicada, sin embargo, ha acreditado que los pares vacantes también están a disposición de los operadores alternativos, hasta el punto de que, en palabras literales (no contradichas por otras en sentido contrario) del perito, "[...] en la actualidad cerca del 50% de las altas de operadores alternativos mediante bucle desagregado se realizan sobre pares vacantes. Como se observa en la Tabla 5, en 2008 este porcentaje representó el 41,8% de las altas mediante acceso desagregado, y en los meses de enero a junio de 2009, aumentó hasta el 49,4%".
La disponibilidad de los bucles vacantes, los que no están en servicio, a favor de los operadores entrantes figuraba, por lo demás, en la oferta de referencia (OBA) aprobada por la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones."
Lo que hace aquí el Tribunal Supremo (a diferencia de lo que, como hemos visto, ha hecho con el resto de los criterios) no es anular por falta de motivación, sino concluir que "la prueba...
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