SAN, 29 de Octubre de 2021
| Ponente | MARIA JESUS VEGAS TORRES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2021:4903 |
| Número de Recurso | 704/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000704 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06214/2017
Demandante: VALORIZA AGUA SL
Procurador: D. GABRIEL MARÍA DE DIEGO QUEVEDO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 704/2017 interpuesto por el Procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, en nombre y representación de la mercantil VALORIZA AGUA SL contra la resolución dictada en fecha 30 de agosto de 2017 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el expediente R/AJ/042/17 Corporación Acciona, que confirma la Orden de Investigación dictada en fecha 23 de mayo de 2017 por el Director de Competencia de la CNMC por la cual se acuerda la realización de inspección en el domicilio social de VALORIZA AGUA SL., así como la posterior actuación de inspección domiciliaria realizada bajo su amparo. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se "dicte sentencia y declare nula la Resolución de la CNMC de 30 de agosto de 2017 así como la Orden de Inspección de 23 de mayo de 2017 y la actuación inspectora de los días 30 y 31 de mayo que amparaba por no ser conformes a derecho y que ordene la devolución a la recurrente de todos los documentos recabados en dicha inspección".
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.
Posteriormente quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo y se fijó para ello la audiencia del día 29 de septiembre de 2021.
En la misma fecha se dictó providencia del siguiente tenor literal:
"Dada cuenta, expresado por el ponente designado la discrepancia con el sentir mayoritario de la Sala y su intención de formular voto particular, de conformidad con el artículo 206 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , declina la redacción de la sentencia, se turna la ponencia y se designa como mueva magistrada ponente a doña María Jesús Vegas Torres".
La mercantil VALORIZA AGUA SL. ha impugnado la resolución dictada en fecha 30 de agosto de 2017 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que confirma la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia de la CNMC en fecha 23 de mayo de 2017 así como la posterior actuación de inspección y registro domiciliario realizada por los inspectores de la CNMC los días 30 y 31 de mayo y 1 y 2 de junio de 2017 en la sede social de VALORIZA AGUA SL.
Op one la parte recurrente que la resolución impugnada vulnera los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución por los siguientes motivos:
La Orden de Investigación era imprecisa y vaga, adoleciendo de una manifiesta insuficiente concreción en cuanto a su objeto, sino que, lo que es más importante, esto se produjo pese a que la DC ya disponía de ciertos datos concretos que le habrían permitido delimitar con mayor precisión el objeto y finalidad de la investigación y poder así salvaguardar su derecho de defensa. Añade que la Orden de Investigación no especificó que la supuesta conducta investigada de reparto de mercados se refería exclusivamente a licitaciones de las administraciones públicas y, ello, pese a tener constancia que todos los indicios de que decía disponer (los 11 correos electrónicos) sólo se referían a licitaciones públicas, por lo que, La DC disponía en el momento de redactar la Orden de inspección de información previa y muy concreta de que las conductas bajo sospecha afectaban exclusivamente a licitaciones de diversas administraciones públicas que le habría permitido realizar una mayor delimitación del objeto de la inspección para permitir a mi representada ejercer correctamente su derecho de defensa.
La orden de investigación se concedió violentando el principio de proporcionalidad al realizar inspecciones sin realizar otras medidas de instrucción a su disposición menos gravosas, o más bien, inocuas.
La DC ha incurrido en una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la recurrente al hacer un uso incorrecto y desproporcionado en fraude de ley del trámite de información reservada en que la Orden de Inspección se enmarcaba, además de haber realizado una aplicación abusiva de la doctrina del hallazgo casual al solo hacer uso tras más de dos años de los 11 correos electrónicos encontrados durante las inspecciones en el marco de otra investigación.
El Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda solicita la desestimación del recurso interpuesto. Afirma que la Orden de Inspección de 23 de mayo de 2017 y la posterior actuación inspectora de registro y de entrada domiciliaria no vulneran el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio puesto que, se ha ejecutado teniendo como amparo una resolución judicial que valoró la concurrencia de los requisitos exigibles, legal y jurisprudencialmente, para otorgar la autorización de registro y, de entrada. Asimismo, destaca que la autorización judicial se ha dictado por el órgano judicial competente al amparo del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 y que, precisamente, lo que persigue es tutelar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y asegurarse de que la intromisión que la Administración va a efectuar en la órbita de la persona física o jurídica es proporcionada y está justificada constitucionalmente.
Por otra parte, añade que la Orden de Inspección define de forma suficiente y adecuada cual era el objeto, la finalidad y el alcance de la inspección y cumple así con los parámetros señalados en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
Ce ntrado el objeto y vistas las posiciones enfrentadas de las partes, corresponde a esta Sala analizar si la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia, así como el posterior registro y entrada domiciliaria vulnera el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18, párrafo segundo, de la CE.
Esta Sala anticipa que la Orden de Investigación de 23 de mayo de 2017 ahora impugnada no ha vulnerado la garantía constitucional de inviolabilidad domiciliaria reconocida en el artículo 18.2 de la CE por cuanto la investigación y el registro domiciliario en la sede VALORIZA AGUA SL. ha contado con el respaldo de una autorización judicial adoptada por el órgano judicial a quien nuestro ordenamiento jurídico - artículo 8.6 de la LJCA y articulo 91.2 de la LOPJ- le ha atribuido competencia para autorizar, en su caso, esa entrada domiciliaria una vez analizada la citada Orden de Inspección y tras comprobar que la entrada domiciliaria cumplía con los requisitos de adecuación, de razonabilidad y de proporcionalidad en el análisis de los intereses contradictorios que estaban en juego y, entre ellos, el derecho fundamental de inviolabilidad domiciliaria. En este caso esa autorización de entrada y de registro domiciliario se ha adoptado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Madrid quien, a solicitud de la CNMC e inaudita parte, dictó auto en fecha 29 de mayo de 2017.
En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización de entrada domiciliaria, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo). Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada; (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad "prima facie"; (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla; y (iv) que, en su caso, la medida se llevará a cabo de tal modo que las limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución serán las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, o 139/2004, de 13 de septiembre).
En la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 13 de octubre de 2020 que, a su vez, acoge...
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