SAN, 2 de Noviembre de 2021
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2021:4824 |
| Número de Recurso | 703/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000703 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 6212/2017
Demandante: SOCIEDAD ANÓNIMA DEPURACIÓN Y TRATAMIENTOS, SOCIEDAD UNIPERSONAL (SADYT)
Procurador: D. SANTIAGO TESORERO DÍAZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 703/17 promovido por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz en nombre y representación de la SOCIEDAD ANÓNIMA DEPURACIÓN Y TRATAMIENTOS, SOCIEDAD UNIPERSONAL (SADYT) contra la resolución de 30 de agosto de 2017, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente R/AJ/044/17 SADYT, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad actora contra la Orden Investigación de 23 de mayo de 2017 y contra la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada los días 30 y 31 de mayo siguientes en la sede de SADYT en ejecución de la referida Orden. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando:
"I.- Que, teniendo por presentado este escrito, con sus documentos adjuntos, se sirva admitirlo, y en su virtud, tenga por formalizada en tiempo y forma demanda.
-
Que, previos los trámites preceptivos, previo recibimiento del procedimiento a prueba, dicte sentencia y declare nula la Resolución de la CNMC de 30 de agosto de 2017, así como la Orden de Inspección de 23 de mayo de 2017 y la actuación inspectora de los días 30 y 31 de mayo que amparaba por no ser conformes a derecho y que ordene la devolución a mi representada por parte de la CNMC de todos los documentos recabados en dicha inspección.
-
Que, se condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 14 de julio de 2021, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la SOCIEDAD ANÓNIMA DEPURACIÓN Y TRATAMIENTOS, SOCIEDAD UNIPERSONAL (SADYT) la resolución de 30 de agosto de 2017, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente R/AJ/044/17 SADYT, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad actora contra la Orden Investigación de 23 de mayo de 2017 y contra la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada los días 30 y 31 de mayo siguientes en la sede de SADYT en ejecución de la referida Orden.
Como antecedentes de este acuerdo pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
- Con fecha 23 de mayo de 2017 el Director de Competencia de la CNMC dictó Orden de Investigación por la cual autorizaba la inspección en la sede de las empresas VALORIZA AGUA, S.L, SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A. y SADYT, y cuyo objeto era "... verificar la existencia de actuaciones de SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A., VALORIZA AGUA, S.L, y SOCIEDAD ANÓNIMA DEPURACIÓN Y TRATAMIENTOS, SOCIEDAD UNIPERSONAL (SADYT) y de diversas empresas competidoras de estas, en España, en los sectores de la construcción y rehabilitación de infraestructuras, la construcción y rehabilitación de edificios y el diseño y construcción de infraestructuras de tratamiento de agua, que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE , consistentes en acuerdos o prácticas concertadas para un reparto de mercado, entre otras vías, mediante la fijación de condiciones comerciales o el intercambio de información comercial sensible. Estas conductas se habrían venido llevando a cabo, al menos, desde el año 2003, en los sectores de construcción y rehabilitación de infraestructuras y de la construcción y rehabilitación de edificios, y desde el año 2001 en el sector del diseño y construcción de infraestructuras de tratamiento de agua, pudiendo continuar en todos los casos hasta la actualidad".
- De acuerdo con todo ello, los días 30 y 31 de mayo de 2017 se llevó a cabo la inspección en la sede de SADYT, una vez recibida por la empresa la Orden de Inspección y el auto judicial que autorizaba el acceso a su sede.
- Por escrito de 12 de junio de 2017, y al amparo de lo establecido en el artículo 47 de la LDC, SADYT interpuso frente a la Orden de Investigación y frente a la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada los días 30 y 31 de mayo el recurso que dicho precepto prevé. En el mismo denunciaba la insuficiente concreción de la Orden recurrida en la determinación del objeto de la investigación teniendo en cuenta la normativa aplicable y la jurisprudencia, europea y española, sobre la materia. Y entendía que con ello se había producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el artículo 18.2 de la Constitución.
- Emitido informe por la Dirección de Competencia, favorable a la desestimación del recurso, y formuladas alegaciones por la entidad recurrente, la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó resolución con fecha 30 de agosto de 2017 por la que desestimaba el recurso interpuesto. En dicha resolución se concluía que la delimitación del objeto de la inspección recogido en la Orden de Investigación recurrida resultaba adecuada y conforme a Derecho al precisar de manera suficiente los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del RDC, de acuerdo con la jurisprudencia recaída en la materia.
La demanda se articula en torno a tres motivos que evidenciarían la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado en el artículo 18.2 de la Constitución y del derecho a la defensa reconocido en el artículo 24.2 del texto constitucional, preceptos ambos en lo que sostiene la ilegalidad de la Orden.
Esos tres motivos los describe la entidad recurrente del siguiente modo:
"-la insuficiente concreción del objeto y finalidad de la Orden de Investigación que impidió a mi representada ejercer correctamente su derecho de defensa durante la inspección al no comprender lo que efectivamente abarcaba y, ello, pese a que la DC ya disponía de manera previa de la información necesaria para delimitar adecuadamente dicho objeto y finalidad ...,
- el quebranto del principio de proporcionalidad que debe guiar la actuación de la DC, al acudir a la medida más gravosa para el administrado (investigación domiciliaria), cuando disponía de otras medidas de investigación idóneas menos lesivas para corroborar de manera previa los indicios - o, más bien, conjeturas- de que disponía, antes de verificar si era o no necesaria la investigación domiciliaria ...., y
- en la desnaturalización de la información reservada en el que se enmarcaba la Orden de Investigación dejando pasar sin causa que lo justifique más de 2,5 años entre el acceso a los supuestos indicios de conducta anticompetitiva y su apertura, y en la aplicación abusiva y desproporcionada de la doctrina del hallazgo casual que no puede permitir que aquellos indicios descubiertos accidentalmente sean dejados al uso caprichoso y arbitrario de la DC ...".
En cuanto a lo primero, entiende SADYT que la Orden recurrida, al definir de una manera que califica de vaga e imprecisa el objeto y la finalidad de la inspección, ha conculcado los derechos fundamentales citados además de incumplir lo dispuesto en los artículos 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto y el artículo 40 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Recuerda que el mencionado artículo 13.3 del Reglamento, cuando exige que las órdenes de investigación de la CNMC definan el objeto y finalidad de la inspección, obedece a la necesidad de que el inspeccionado pueda hacer pleno uso de su derecho de defensa durante la inspección al conocer los límites y alcance de esta y de la actuación de los funcionarios, conociendo lo que se busca y los datos que deben ser verificados.
Critica que, en el caso de la Orden impugnada, no se hiciera mención a que la conducta consistente en el reparto de mercado se refería solo en realidad al reparto de licitaciones púbicas, y ello pese a tener constancia de que todos los indicios (los once correos electrónicos obtenidos en la inspección de 2014) apuntaban a que se trataba solo de esta clase de licitaciones. A su juicio, la inclusión del término "licitación pública" en el objeto de la inspección habría servido para hacer entender a la entidad inspeccionada cuál era el objeto concreto de las investigaciones, es decir, un supuesto reparto de...
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