STSJ País Vasco 297/2021, 22 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 297/2021 |
| Fecha | 22 Julio 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 408/2020
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 297/2021
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 408/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia -TEAFB-, de 18 de diciembre de 2.019 que desestimaba cinco reclamaciones acumuladas con referencias nº 902 a 905 de 2.018 y 525 de 019, interpuestas contra Acuerdos del Subdirector de Inspección de 27 de julio de 2.018 por los que practicaban liquidaciones derivadas de actas de disconformidad en concepto de del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 a 2016, y sanción correspondiente al ejercicio de 2.012.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ALAMOS COMERCIAL 2001, S. A., representada por la procuradora D.ª MARÍA DOLORES OLABARRIA CUENCA y dirigida por el letrado D. MARK CARRETERO MELGOSA.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la procuradora D.ª MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por la letrada D.ª BERTA ASTORQUIZA DEL VAL.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 03 de junio de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª MARÍA DOLORES OLABARRIA CUENCA, actuando en nombre y representación de ALAMOS COMERCIAL 2001, S. A., interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia -TEAFB-, de 18 de diciembre de 2.019 que desestimaba cinco reclamaciones acumuladas con referencias nº 902 a 905 de 2.018 y 525 de 019, interpuestas contra Acuerdos del Subdirector de Inspección de 27 de julio de 2.018 por los que practicaban liquidaciones derivadas de actas de disconformidad en concepto de del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 a 2016, y sanción correspondiente al ejercicio de 2.012; quedando registrado dicho recurso con el número 408/2020.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.
Por Decreto de 18 de marzo de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 153.674,71 euros.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 09 de julio de 2021 se señaló el pasado día 15 de julio de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
En el presente proceso contencioso-administrativo se combate el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia -TEAFB-, de 18 de diciembre de 2.019 que desestimaba cinco reclamaciones acumuladas con referencias nº 902 a 905 de 2.018 y 525 de 019, interpuestas contra Acuerdos del Subdirector de Inspección de 27 de julio de 2.018 por los que practicaban liquidaciones derivadas de actas de disconformidad en concepto de del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 a 2016, y sanción correspondiente al ejercicio de 2.012.
El recurso jurisdiccional se fundamenta en los siguientes sintéticos planteamientos impugnatorios;
· Tras una descripción detallada de las actuaciones inspectoras y sus diligencias (9), e indicación de que se le atribuían "120 dilaciones imputables" -página 7-, que resultan ser 120 días de acuerdo con el cuadro a 4 columnas de la página 8; con mención del archivo de las diligencias de la Fiscalía relativas a delito fiscal del artículo 305 del Código Penal, se alude a las Actas de Disconformidad A02-GLE714 a GLE718, de las que solo resultaba cuota a ingresar en 2.012 de 55.237,44 €, derivándose de dicho ejercicio el expediente sancionador S02-GLE714 por suma de 84.748,04 €. Se hacía igualmente una exposición sobre las alegaciones hechas en vía económico-administrativa, reiterándolas de manera abreviada.
· En la fundamentación jurídica procesal se formulaban, en casi 60 páginas, diferentes fundamentos bajo la fórmula literaria de "a propósito de...", que van a quedar ahora meramente enunciados a resultas de su posterior y singularizado mayor desarrollo, y que versan sobre "la tributación de los ingresos provenientes de la actividad de naturaleza sexual y el sujeto al que deben imputarse"; "improcedente denegación de la compensación de bases imponibles negativas", en el ejercicio de 2.012 (regularización integral); "defectuosa ampliación del plazo de las actuaciones, Falta de notificación en plazo del acuerdo" e, "indebido cómputo de las dilaciones imputadas al obligado tributario" -páginas 35 a 59-, con una final referencia al expediente sancionador del IS de 2.012.
Opuesta la Administración tributaria demandada, -DFB-, se dedican los folios 343 a 355 de estos autos, y los fundamentos de oposición que se emplean van a ser igualmente contrastados seguidamente con las razones de impugnación que brinda la mercantil actora.
El proceso trae a debate una controversia de notable trascendencia jurídico-tributaria en tanto que la recurrente, de alta en el Epígrafe 1 67310 del IAE como "bar de categoría especial" , desde noviembre de 2.007, gestiona un club donde se prestarían servicios de bar y de alquiler de habitaciones privadas sitas en el local con servicio de toallas, sábanas, de carácter independiente, sin que la actividad de prostitución que se ejerce, (que sería ajena a la mercantil actora) tenga ningún enclave en el IAE.
El TEAFB sostendría que el club presta servicios sexuales y de bar de alterne, pero se defiende por la parte recurrente que los cobros ocultos a que se refiere la Inspección son simple mediación en el cobro de los servicios de la mercantil para con las usuarias de locales e implícito en el servicio que a ellas, -como personas que ejercen la prostitución por cuenta propia-, se prestan (exento del IVA). Considera que no se le pueden imputar unos servicios sexuales que ella no presta, en contra del principio de capacidad económica, y que lleva a una regularización confiscatoria, - artículo 31.1 CE-, ya que, en primer lugar, quien cobra no es la firma actora, sino directamente las usuarias siempre que cobren en efectivo al cliente, y cuando la sociedad cobra por esos servicios -porque el pago no es en efectivo y se emplean los TPV de la misma-, actúa como mediadora de pago y, automáticamente, en días posteriores, se detraen de la cuenta bancaria las referidas sumas a favor de las usuarias, con descuento de los servicios accesorios, con más de dos millones de euros de salidas/retiradas en los ejercicios 2012/2016, que demuestran que el dinero recaudado por pago con tarjeta se revierte a las usuarias. La Administración se basa en la existencia de una relación laboral por el hecho de que las personas que califica de usuarias se rijan por normas establecidas por la firma actora, pero se trata de un derecho incuestionable del titular del establecimiento y se trataría, de contrario, al aludir a relación laboral o bien mercantil, de gravar en todo caso una actividad no prevista legislativamente y que abona que, en definitiva, la actora ejerce el proxenetismo, susceptible, -de darse-, de persecución penal, pero que nunca podrá constituir, por su ilicitud, el hecho imponible del IS o del IVA. Se menciona en el orden laboral la Sentencia de la Sala de lo Social de la AN de 23 de diciembre de 2.003, (servicios de "alterne" dispares a la prostitución) con alusión a una STS (Social) de 21 de diciembre de 2.016, que descarta la relación laboral de quienes ejercen la prostitución, lo que asimismo rechaza la actora para este caso.
En este capítulo inicial pero decisivo, la representación procesal de la DFB, -en especial, folios 344 a 348-, sostiene que, sin valorar si los servicios de tales personas son de naturaleza jurídico-laboral, la Inspección destaca hechos significativos de la actividad, (organización empresarial e instalaciones; habitualidad del ejercicio de la prostitución con los clientes, bajo control del titular; publicidad de los servicios; precios por duración del servicio al margen de quién los preste; selección de personal; fijación de retribuciones por el empleador; derecho de admisión sobre clientes; pagos con tarjeta con datafono de la empresa por servicios en conjunto; uso exclusivo de habitaciones; beneficio para el club por servicios prestados fuera de su sede; personas que no están en alta en ninguna actividad,.....). De todo ello se deduce la existencia de una actividad empresarial para su prestación, siendo los trabajos del personal llevados a cabo por cuenta ajena y con lucro para la sociedad, y bajo la dependencia de la mercantil inspeccionada.
Asume la DFB que no hay jurisprudencia ni doctrina al respecto, y cita una Sentencia del TJCE de 2001, (servicios sexuales como constitutivos de actividad económica) así como una Sentencia de la AP de...
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