STS 1358/2021, 22 de Noviembre de 2021

La representación de la entidad Basis Power Safe, S.L.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de alzada dirigido contra la solución de 2 de diciembre de 2016 de la Dirección General de Política Energética y Minas en la que se acuerda la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas como consecuencia de extemporaneidad en el comienzo de la venta de energía, en contravención del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

El recurso fue desestimado por sentencia nº 198, de 20 de mayo de 2020, de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo nº 1214/2018), con imposición de las costas a la parte actora hasta el límite de 2.000 euros.

Como antecedentes fácticos del caso, el fundamento jurídico segundo de la sentencia ahora recurrida en casación expone los siguientes:

(...) 1.- Inscrito el proyecto de la actora en el PREFO, el plazo límite para la inscripción definitiva en el RAIPRE y comienzo de la venta de energía eléctrica finaba en fecha 21.11.12, por aplicación de la normativa correspondiente (RD 1578/08, de 26-09, modificado por RD 1699/11, de l8-11), que determina un plazo de 16 meses desde la publicación de la inscripción en la página web del Ministerio competente o, si es posterior, la notificación personal al interesado, cual es el caso (21.07.11), 2.- El proyecto resultó inscrito definitivamente en el RAIPRE en fecha 20.11.12 y el comienzo de vertido de energía a la red eléctrica se produjo en fecha 26.11.12, conforme a los datos oficiales facilitados por la CNMC, posterior pues dicha segunda fecha (no así la primera) a dicha fecha límite, siendo así que la actora sustenta el cumplimiento por su parte de sus obligaciones al respecto, iniciando el vertido (no la venta) de energía a la red en fecha 20.11.12, fecha en la que la distribuidora ENDESA emite el certificado de cumplimiento con lo dispuesto en el RD lll0l07, de 24-08, sobre Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, siendo errónea a su parecer la citada fecha de 26.11.12, que facilita la CNMC por tratarse, entiende la actora, de un fallo en la comunicación de datos del contador a la distribuidora, siendo ello por completo ajeno a su actuar. 3.- Añádase a lo anterior que con fecha 1.07.16 la DG citada acordó iniciar expediente de cancelación, previa propuesta de la CNMC en fecha 29.04.15, que, previos los trámites legales pertinentes, dio lugar a la actuación recurrida en autos. En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, insiste en sus postulados (vertido de energía en plazo), entendiendo por ello improcedente la cancelación que se acuerda , no pudiendo responsabilizarse a la actora por incumplimientos de terceros, citando jurisprudencia en su favor, lo que refiere al error de ENDESA al reflejar la fecha de inicio del vertido de energía

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El posicionamiento de las partes personadas en el proceso lo sintetiza el fundamento jurídico tercero de la sentencia en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- Signifiquemos ahora que la demanda actora, relata los hechos del caso, sustentando la tesis antes ya resumida de haber procedido en plazo a verter energía a la red eléctrica, subrayando lo que en resumen se recoge de seguido: 1.- El citado certificado de ENDESA de 20.11.12 demuestra que inició el vertido de energía en dicha fecha, siendo así que el posterior certificado de lectura de dicha distribuidora de 14.09.16, que recoge como fecha de verificación de la puesta en servicio de la instalación la de 26.11.12, se debe, entiende a un error tipográfico al haberse iniciado el vertido en fecha 20,11.12, cual insiste, remitiendo a testifical al efecto. 2.- La venta y vertido de energía a la red se ha producido de forma ininterrumpida desde 20.11.12, cumpliendo además todos los requisitos al efecto para el acceso y el mantenimiento del citado RRE de esta energía. 3.- Añade que no podría emitirse un certificado de verificación de la instalación sin comprobar que la energía eléctrica se suministra a la red, lo que equipara al vertido, es decir, el control de conformidad de los equipos no es técnicamente posible sin el suministro de energía a la red eléctrica, siendo así que, cuando los técnicos de Endesa visitaron la instalación en fecha 20.11.12, necesariamente tuvo lugar ese mismo día el vertido de energía

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, solicitando la confirmación del acto impugnado, tras relatar el iter normativo y jurisprudencial en la materia, sustentando la completa adecuación de la resolución recurrida a la legalidad vigente, tanto procedimental como de fondo, no concurriendo las infracciones que sustenta la actora en su demanda, que refuta en términos generales, sin mayor concreción, partiendo sin más de la fecha de inicio de venta de energía facilitada oficialmente por CNMC.

En conclusiones ambas partes reiteran sus postulados respectivos, sin añadir nada adicional

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En los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia se ofrece una amplia reseña de los razonado por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en una anterior sentencia de 17 de julio de 2017 (procedimiento ordinario 99/15) y se transcribe literalmente el contenido de lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 en su redacción originaria y ulteriores modificaciones.

Partiendo de todo lo anterior, las razones por las que se desestima el recurso contencioso-administrativo las expone la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de la sentencia, de los que reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) SEXTO.- Así pues, la cuestión central a analizar y resolver en autos es, dados los concretos términos en que se plantea la litis por la parte actora, si resulta o no de aplicación al caso la referida excepcionalidad en el cumplimiento de los plazos legales en cuanto a la puesta en marcha de la instalación, en concreto la fecha de comienzo de la venta de energía, en que se basa el acto impugnado. En este sentido la aun reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida y aplicada por esta Sala y Sección, ciertamente viene aplicando dicha excepcionalidad en términos que, adelantamos, no podemos asimismo aplicar al presente supuesto, aun cuando insista en ello la actora, dados los datos de hecho y probanza de que disponemos en autos. En cuanto a la jurisprudencia reciente sobre la materia podemos remitirnos, a modo de resumen a la STS, Sección 3ª, de 28 de febrero de 2017 (rec. 3726/14), citada por otras posteriores... [...], Asimismo en STS, Sección 3ª, de 8.11.17 (rec. 21/17), se significa lo que sigue, en cuanto aquí interesa: [...] Por último, cual nos recuerda la STS, Sección 3ª, de 6.02.18 (Rec. 1669/95)... [...]

SÉPTIMO.- Pues bien la actora, en efecto, incumple, por el lapso de tiempo indicado (de 2l.ll.l2 a 26.11.12), la fecha límite de tal inicio de venta de energía, debiendo tenerse en cuenta en autos fundamentalmente la prueba documental aportada a las actuaciones, sin que la testifical practicada arroje mucha luz al efecto, siendo refutada incluso en conclusiones por la propia parte que la instó. En efecto, cual venimos significando en múltiples precedentes, la acreditación de una excepcionalidad que excede en tiempo máximo del plazo legal establecido le compete a Ia recurrente. La fuerza mayor, cual es sabido, implica un acontecimiento sobrevenido, imprevisible o, en su caso, inevitable. Así también, conforme a la citada jurisprudencia, en cuanto a las dificultades en la distribución, si son ajenas a la titular de la instalación, se pueden considerar constitutivas de un acontecimiento fuera del alcance del ámbito de actuación del titular, y por ello imprevisibles, en tanto que sólo puedan ser corregidas por terceros (en nuestro caso la distribuidora), siempre que estemos ante un supuesto de hecho en que el retraso no se debió a la tramitación relativa a la instalación correspondiente por parte del titular de la instalación. Es decir, conforme a lo expuesto y jurisprudencia trascrita anteriormente, puede admitirse en un supuesto concreto que el retraso en la incorporación al sistema de liquidación, con consiguiente incumplimiento de la fecha límite para iniciar la venta de la energía, sea debido a circunstancias ajenas y totalmente imprevisibles, por problemas específicos que pudieran producirse. Se añade ahora que, en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad al efecto, la Sala no excusa sin más el cumplimiento del requisito si el retraso es por un espacio breve de tiempo (sería el caso: 5 días), cual parece entender la actora, sino que valora en cada caso que el retraso sea imputable al actuar incorrecto (o no actuar) de un tercero, que incumple sus obligaciones, no bastando pues el mero cumplimiento formal del interesado (salvo dicho requisito) para eludir la consecuencia legal establecida. Ciertamente en algún caso la concurrencia de dicho no cumplimiento de tercero no aparecerá nítidamente acreditada, pero habrá muestras o indicios probatorios suficientes de ello, así como prueba bastante de la actuación diligente del interesado para cumplir en plazo sus obligaciones (en este sentido basta la mera lectura de la propia sentencia de 24.05.18, que recoge además criterio seguido por muchas otras sentencias coetáneas sobre la materia).

OCTAVO.- Pues bien, a tenor de lo anterior, es preciso matizar, cual venimos realizando en casos precedentes, la situación concreta que plantea cada instalación. Así pues, la Sala ha de examinar cada cuestión puntual y tiene en cuenta el ya recogido criterio sentado por el propio TS al respecto, y, en este caso concreto, la Sala valora que el titular ha cumplido en plazo la inscripción en RAIPRE y por contra no con suficiencia sus obligaciones al respecto en cuanto al vertido de energía, siendo exigible iniciar la venta de energía, contra lo que sustenta la actora (no ya la mera posibilidad de verter energía), lo que, realizado fuera de plazo, no resulta , a tenor de la reciente jurisprudencia en la materia, imputable a la acción o inacción de terceros, dado lo acreditado y aportado en autos, ya reseñado anteriormente. El retraso en la venta de energía producido en esta concreta instalación no puede ponderarse y considerarse así no imputable al recurrente y sí a causas equiparables en alguna medida acaso fortuito o fuerza mayor, en los concretos términos fijados por la jurisprudencia en este tipo de supuestos, de modo que la cancelación por incumplimiento para este concreto supuesto podría considerarse una consecuencia excesivamente gravosa. En efecto la mercantil actora de una parte niega el retraso, equiparando el vertido a la certificación de puntos de medida (20.11.12) y de otra parte alude a un error indemostrado (inexistente más bien) en la fecha de la certificación que establece el momento inicial de venta de la energía, insistiendo una y otra vez en que comenzó el vertido de energía en dicha fecha de 20.11.12. [...] Así en nuestro caso el certificado en cuestión de 20.11.12 significa únicamente que ENDESA, como Encargado de la Lectura, conforme al arto 12.b) del citado RD 66112007, certifica que la presente instalación " cumple con lo dispuesto en el Reglamento de puntos de Medida de los consumos y tránsitos de energía eléctrica, aprobado por el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto de 2007". Luego el aludido certificado de puntos de medida, frente al alegato actor, no certifica, no es su cometido o función, el inicio de la venta de energía, cual exige la normativa al efecto, sino sólo la acomodación de la instalación a dicha normativa reglamentaria técnica. De otra parte, tenemos que el certificado de lectura de ENDESA de l4.09.l6, que recoge los datos facilitados en su día, como encargada de lectura que remite periódicamente tales datos a la propia CNMC (circular 3/11, de 10.11, de CNE), significa: '"Lectura inicial en fecha de verificación en la puesta en servicio del equipo (26.11.12)", recogiendo a continuación el valor "0", como lecturas iniciales activas y reactivas.'En el momento en que se verifica el equipo se comprueba que la instalación vierte energía a la red, Se detallan a continuación las siguientes lecturas registradas de exportación con medida distinta a la indicada anteriormente; 26 de Noviembre de 2012 20kWh Lectura de verificación. 02 de Enero de 2013 3066kWh Lectura de concentrador" Ninguna prueba ha aportado autos la recurrente de que lo anterior resulte incorrecto o incierto o erróneo, lo que tampoco sustenta o acredita de ningún modo la testifical traída a autos de personal técnico de ENDESA. Resulta así patente que se incumple el plazo de inicio de la venta de energía por causas que ni la propia actora atribuye al mal hacer de ENDESA, acreditada que resulta la inexistencia de error alguno en la consignación dé la fecha inicial de venta de energía, que no coincide con la fecha del señalado certificado de puntos de medida, pese a Ia interesada tesis actora al efecto. Así pues, aun aplicando el criterio de la proporcionalidad en esta materia, que ha venido considerando relevante el TS, cual ya significamos, debemos entender que el retraso no puede en este caso concreto calificarse de asumible, dadas las circunstancias concurrentes, ya expresadas. Lo expuesto nos lleva a considerar que no concurrió la diligencia precisa en la conducta del recurrente (sin conducta incumplidora de tercero, que no achaca tampoco) para concluir que el retraso en el inicio de la venta, que resulta objetivado y acreditado en autos cual se ha expuesto, no debiera conllevar las rigurosas consecuencias sentadas en la Resolución impugnada, en aplicación del principio de proporcionalidad, invariadamente señalado por el Tribunal Supremo, por todas en la ya trascrita sentencia de g de noviembre de 2017 . El presente recurso ha pues de resultar desestimado

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Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de Basis Power Safe, S.L.U., siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de abril de 2021 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del citado auto de 29 de abril de 2021 se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2.º/ Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado que se ha superado el plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido, aun constatada la inexistente intervención de tercero como causante del retraso.

3.º/ La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso (...)

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La representación de Basis Power Safe, S.L.U. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito fechado a 18 de junio de 2021 en el que alega, en síntesis, lo siguiente:

La sentencia de instancia infringe el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, en atención a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en atención a los principios de igualdad ( artículo 14 de la Constitución) y de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución).

La sentencia recurrida infringe la doctrina general de esta Sala sobre el principio de proporcionalidad en relación con subvenciones y ayudas públicas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando todos o cualquiera de los motivos expuestos en el presente recurso de casación, case la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estime el recurso contencioso-administrativo presentado en su día y, en consecuencia, revierta la decisión de la Dirección General de Política Energética y Minas y restaure la inscripción de Basis Power Safe, S.L.U. en el registro de régimen retributivo, con todas las consecuencias que de ello se deriven en derecho, y condene a la Administración al pago de las costas ocasionadas en aquel procedimiento ordinario nº 1214/2018.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 29 de julio de 2021 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La Abogacía del Estado formalizó su oposición mediante escrito fechado a 7 de septiembre de 2021 en el que se opone a los argumentos de impugnación esgrimidos contra la sentencia de instancia; y termina solcitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y se ratifique la sentencia recurrida, con costas.

Mediante providencia de 4 de octubre de 2021 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 16 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 7483/2020 lo interpone la representación de Basis Power Safe, S.L.U., contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de mayo de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1214/2018.

Como hemos visto en el antecedente primero, la citada sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad la entidad Basis Power Safe, S.L.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 2 de diciembre de 2016, por la que se acuerda cancelar por incumplimiento la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación asociada al número de expediente NUM000, correspondiente a la instalación de la recurrente, asociada a la convocatoria del segundo trimestre de 2011.

El incumplimiento que dio lugar a la cancelación en el registro venía dado -según apreció la resolución administrativa y la sentencia que la ratifica- por extemporaneidad en el comienzo de la venta de energía, en contravención del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los antecedentes fácticos del caso, recogidos por la Sala de instancia, y las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

Procede entonces que pasemos a examinar la cuestión suscitada en casación, queda delimitada en el auto de admisión del recurso.

Cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia y su relación con otros recursos de casación que se tramitan ante esta Sala.

Según vimos en el antecedente tercero, la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado que se ha superado el plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido.

Y, como también vimos, el propio auto de admisión del recurso señala la norma que, en principio, ha de ser objeto de interpretación: el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Ahora bien, antes de adentrarnos en el examen de la cuestión señalada procede que hagamos una puntualización.

Como el propio auto de admisión del recurso se encarga de señalar (F.J. 1º del auto) la cuestión que se plantea en este recurso de casación guarda una estrecha relación con la suscitada en otros recursos de casación admitidos por la Sección Primera de esta Sala (el auto menciona los recursos 303/2021 y 1222/2021 pero también deben citarse los recursos de casación 1643/2021, 2588/2021. Esos otros recursos fueron preparados, y luego interpuestos, por el Abogado del Estado contra sentencias dictadas también por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -todas ellas de fecha posterior a la aquí recurrida- en las que, estimando los recursos contencioso-administrativos de las empresas fotovoltaicas allí concernidas, la Sala sentenciadora consideró que, si bien es cierto que el primer vertido de energía se había producido 5 días después de la expiración del plazo establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, sin intervención acreditada de tercero que permitiese modular tal responsabilidad, también lo era que, en atención a los días de retraso (cinco) y en aplicación del principio de proporcionalidad, la consecuencia de la cancelación resulta desproporcionada.

Así las cosas, el presente recurso de casación, interpuesto por Basis Power Safe, S.L.U., constituye, por así decirlo, el reverso de aquellos otros recursos interpuestos por la Abogacía del Estado, pues la sentencia aquí recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo de la empresa fotovoltaica; y frente a las alegaciones de la parte actora relativas a la infracción del principio de proporcionalidad, por tratarse de un retraso mínimo (de unos pocos días) de un productor que ha cumplido sus obligaciones, la Sala de instancia declara, en este caso, que «...aun aplicando el criterio de la proporcionalidad en esta materia, que ha venido considerando relevante el TS (...) debemos entender que el retraso no puede en este caso concreto calificarse de asumible, dadas las circunstancias concurrentes, ya expresadas. Lo expuesto nos lleva a considerar que no concurrió la diligencia precisa en la conducta del recurrente (sin conducta incumplidora de tercero, que no achaca tampoco) para concluir que el retraso en el inicio de la venta, que resulta objetivado y acreditado en autos (...), no debiera conllevar las rigurosas consecuencias sentadas en la resolución impugnada, en aplicación del principio de proporcionalidad, invariadamente señalado por el Tribunal Supremo por todas en la ya trascrita sentencia de 8 de noviembre de 2017 ». Y añade la sentencia aquí recurrida que «(...) en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad al efecto, la Sala no excusa sin más el cumplimiento del requisito si el retraso es por un espacio breve de tiempo (sería el caso: 5 días), cual parece entender la actora, sino que valora en cada caso que el retraso sea imputable al actuar incorrecto (o no actuar) de un tercero, que incumple sus obligaciones, no bastando pues el mero cumplimiento formal del interesado (salvo dicho requisito) para eludir la consecuencia legal establecida».

Marco normativo aplicable y jurisprudencia que lo interpreta y aplica.

En su redacción originaria, los apartados 1 y 2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, tenían el siguiente contenido:

Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución. 1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. 2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución. No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado. Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro. [...]

Tras las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, esos dos primeros apartados del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 quedaron redactados de la siguiente forma:

Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución. 1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. 2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución. A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía propondrá de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución. La Dirección General de Política Energética y Minas dictará, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento. Igualmente será causa de cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta en un plazo de tres meses a contar desde la recepción de los requerimientos de información o actuación que hayan sido formulados por el órgano de la Administración competente. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la procedencia de dicha cancelación, para que esta última dicte, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento de cancelación de la inscripción en el citado Registro por desistimiento o por falta de respuesta a un requerimiento. En los procedimientos regulados en este apartado, el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses desde la fecha del acuerdo de iniciación dictado por la Dirección General de Política Energética y Minas. En dichos procedimientos, la Dirección General de Política Energética y Minas dará traslado del acto de iniciación a la Comisión Nacional de Energía para la instrucción del procedimiento, que incluirá en todo caso la audiencia al interesado. La Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta de resolución, que será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, órgano competente para resolver, con un plazo de antelación mínimo de dos meses antes de la finalización del plazo máximo para resolver y notificar la resolución.

Es decir, en la redacción originaria el plazo máximo para la inscripción definitiva y para comenzar a vender energía era de doce meses, con posibilidad de prórroga de hasta cuatro meses, mientras que en la redacción modificada se establece directamente un plazo máximo de dieciséis meses, pero ya sin posibilidad de prórroga. Y en ambos casos, el incumplimiento del plazo conlleva la cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

Jurisprudencia que interpreta y aplica el artículo 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

Las partes personadas en este recurso de casación sin duda conocen, pues la citan en sus respectivos escritos, la jurisprudencia de esta Sala relativa a la interpretación y aplicación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, tanto antes como después de que el precepto fuese modificado por Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre.

No nos detendremos a examinar, por tanto, el contenido y alcance de esa jurisprudencia. Tan sólo dejaremos señalado que, aun sin invocar específicamente el principio de proporcionalidad, en esa jurisprudencia recaída sobre el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 se atempera el rigor del precepto declarando, en lo que ahora interesa, que la cancelación de la inscripción Registro no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción definitiva, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, sino a la actuación de la propia Administración o de un tercero. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala nº 1517/2017, de octubre (casación 139/2016), 1778/2017, de 21 de noviembre ( casación 1895/2015), nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 ( casación 161/2016), nº 1.210/2018, de 12 de julio ( casación 2466/2016), nº 1212/2018, de 13 de julio ( casación 1896/2017) y, más recientemente, la sentencia nº 1053/2021, de 19 de julio ( casación 7234/2020).

En esa misma línea se encuentra la sentencia nº 1700/2017, de 8 de noviembre (casación 21/2017), si bien en esta ocasión sí se invoca expresamente el principio de proporcionalidad. Así puede verse en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, del que reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) 2.- A la vista de las recientes sentencias de esta Sala -de 28 de febrero y 6 de marzo de 2017- que se acaban de reseñar ampliamente, cabría considerar que al no haberse acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de obtener la inscripción en el Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de verter energía eléctrica a la red, fue debido a causas ajenas al titular de la referida instalación fotovoltaica, procedería desestimar el recurso. El artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo Específico cuando existan «razones fundadas» para que la inscripción permanezca en el Registro, debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.

3.- Sin embargo, esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración ( Sentencias de 31 de enero de 2017 -recurso núm. 3468/2014- y 7 de julio de 2017 -recurso núm. 161/2016-). [...]

6.- Pues bien, no cabe excluir que la reseñada actitud, tanto de la productora como de la distribuidora, puede tener cierta repercusión o modulación en la responsabilidad de la titular de la instalación, en aplicación del principio de proporcionalidad. En este caso, la sentencia recurrida no es nada clara a la hora de valorar la responsabilidad de dicho retraso [...]. En definitiva, de la propia contradicción reseñada -y a la vista de lo que se ha recogido en el anterior apartado 4-, no puede entenderse que el retraso sea debido o achacable en modo alguno a la recurrente, titular de la instalación. Y, en este caso, las graves consecuencias del incumplimiento no pueden serle imputables. [...]

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Proyección de esa jurisprudencia e invocación del principio de proporcionalidad en el caso que aquí se examina.

A la hora de analizar la posible proyección de la jurisprudencia antes reseñada en el caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cuestión reviste aquí un perfil distinto.

En efecto, mientras los pronunciamientos a los que antes nos hemos referido se refieren a casos en los que se aprecia que el incumplimiento del plazo no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, en el caso que estamos examinando se invoca el principio de proporcionalidad alegando que el incumplimiento es de escasa entidad -un retraso de sólo unos días-, de donde se deriva la pretensión de que tal incumplimiento que no lleve aparejada la cancelación de la inscripción.

Siendo ello así, la invocación del principio de proporcionalidad no parece acertada pues, pues, tratándose del requisito referido al plazo en el que debe producirse la inscripción definitiva en el Registro correspondiente y en el que debe comenzar la venta de energía eléctrica, el incumplimiento de tal plazo no es fácilmente modulable ni graduable; y ello en un doble sentido. De un lado, en cuanto a la propia apreciación del incumplimiento, pues el plazo se cumple o no se cumple, sin posibilidad de graduación. De otra parte, en cuanto a la consecuencia del incumplimiento, pues, según el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, lo procedente en caso de incumplimiento es "la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución", sin que esta consecuencia sea susceptible de graduación.

Cuando en aquellas ocasiones a las que antes nos hemos referido esta Sala terminó declarando que, pese a no haberse cumplido el plazo de inicio de la venta de energía, no procedía la cancelación de la inscripción, no fue porque considerásemos que se trataba de un incumplimiento de escasa entidad sino por la constatación de que el incumplimiento del plazo no era imputable al titular de la instalación sino a la propia Administración o a un tercero. Por tanto, es un juicio de imputabilidad o, si se prefiere, de culpabilidad, el que en determinadas ocasiones nos ha llevado a declarar que el titular de la instalación no debía soportar las consecuencias gravosas derivadas de un incumplimiento del que no era responsable.

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa pues aquí la sentencia recurrida admite que hubo incumplimiento del plazo -no se inició el vertido de electricidad en la fecha en que debía hacerse- y no reprocha el retraso a negligencia o mal funcionamiento de la Administración ni de un tercero.

Por ello, aunque el F.J. 8º de la sentencia recurrida se expresa de manera confusa, en particular en sus últimos cuatro párrafos, compartimos el parecer que allí expone la Sala de instancia cuando, tras señalar que ha existido un incumplimiento que no cabe imputar a un tercero, termina concluyendo que la invocación del principio de proporcionalidad no puede llevar a calificar como asumible el retraso en el inicio de la venta de energía.

La mera circunstancia de que el plazo para el comienzo del vertido de energía haya sido incumplido por "solo" unos días (en este caso cinco, pero podrían haber sido ocho, quince,...), sin mediar ninguna circunstancia que disculpe la demora, no autoriza a calificar esa inobservancia del plazo como de escasa entidad; ni, desde luego, autoriza a inaplicar la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento. Más aun teniendo en cuenta que al régimen retributivo especial se accede mediante un sistema de concurrencia competitiva cuyos pormenores y criterios de preferencia se fijan en el artículo 6 del Real Decreto 1578/2008, de manera que el acceso de una determinada instalación a dicho régimen especial, y su mantenimiento en él, supone o puede suponer que otros solicitantes hayan quedado excluidos.

Doctrina que se fija en interpretación del artículo 8.1, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

Una vez constatado que se ha sobrepasado el plazo establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, para que se inicie el vertido de energía, no cabe invocar el principio de proporcionalidad para que la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento -cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución- se haga depender de la mayor o menor duración del periodo en que se superó aquel plazo.

Resolución del presente recurso.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y atendiendo a la interpretación de las normas que ha quedado plasmada en el fundamento jurídico quinto, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad Basis Power Safe, S.L.U.

Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes; debiendo mantenerse el pronunciamiento de la Sección 6ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en lo que se refiere a las costas del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,