ATS, 24 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4279/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4279/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Crescencia presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 570/2020 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 401/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Aranda Vides, fue designada por el ICPM en la representación de la parte recurrente y se personó ante esta sala, como tal. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones, a través de la procuradora Sra. Rodríguez Martín. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 6 de octubre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos; la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de noviembre de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que aquí interesa: en el marco del procedimiento de divorcio por la ahora recurrente, se solicitó la custodia exclusiva para sí de la menor nacida en 2014 y demás medidas inherentes; y el demandado y esposo solicitó la custodia compartida. Por auto de medidas provisionales dictado el 5 de febrero de 2018, se acordó la custodia materna con las medidas que se indicó en dicha resolución inherentes a ello - debemos destacar que cuando se dictó el padre residía en Reino Unido-. Mediante sentencia dictada en 25 de noviembre de 2019, se acordó un régimen de custodia progresivo a compartida en el plazo de un año, desde la fecha de la indicada resolución, de modo que transcurrido dicho año el régimen lo sería de compartida semanal, con las siguientes medidas inherentes: régimen de visitas y vacaciones en la forma que se detalla en la resolución, y acordando que cada progenitor, dada la similitud de ingresos entre ellos, soportara los gastos de manutención de la menor durante los periodos que esté o conviva con ellos, los escolares fijos por mitad, y los extraordinarios igualmente por mitad. Indica que así se acuerda en interés de la menor, y con apoyo en el informe psicosocial obrante en autos de 23 de abril de 2019, y así se refiere que la opción ideal lo sería el reparto de tiempo equitativo, recomendando un periodo de adaptación progresiva a la nueva situación del padre, personal y laboral -pues como se dijo, abandonó Reino Unido, y ha vuelto a residir en DIRECCION001, trabajando como enfermero en Madrid-. En la sentencia se indica que no existe prueba alguna de que en el momento actual el padre padezca patologías mentales de depresión o ansiedad, ni intentos autolíticos, siendo idóneo para la guarda y custodia de la menor, como indica el informe referido, atiende adecuadamente su trabajo y a su familia, y está asintomático de sus problemas médicos anteriores. Por ello y conforme a las circunstancias familiares, personales y económicas de ambos progenitores, y conforme a las recomendaciones del informe del equipo psicosocial, se resuelve en la forma indicada. Recurrida por la madre en apelación, la audiencia desestima el recurso y confirma íntegramente el régimen de custodia acordado en la instancia -la custodia progresiva a compartida en el plazo de un año- y las medidas inherentes a ello. Y lo hace en interés y beneficio de la menor y después de valorar en su conjunto toda la prueba practicada. Y así destaca la recomendación del informe, que el padre siempre ha estado presente en la vida de la menor de forma activa, con una buena vinculación a la menor, que los domicilios de ambos no están muy distanciados ni tampoco del centro escolar de la menor, y se indica expresamente en el informe pericial, que la menor no está involucrada en el conflicto existente entre los progenitores, que ninguno ha influido en ella, y resaltando "que a la menor le gustaría ver más a papá", existiendo una buena relación entre ellos, de afecto y cariño; añade que las circunstancias psicológicas de ambos progenitores y su idoneidad para el cuidado de la menor, fueron debidamente valoradas por el equipo forense, por lo que se estimó no procedente una nueva pericial, para evitar una victimización secundaria de la menor. A través del recurso de casación, y de sus dos motivos, recurre la madre la medida relativa a la custodia compartida mantenida por la audiencia, interesando la materna. Y para el caso de estimarse cualesquiera de ellos, y por tanto acordarse la custodia materna, interpone un tercero, en el que interesa se fije le importe de la pensión de alimentos a 600,00 euros mes.
El recurso de casación, por interés casacional se estructura en tres motivos, con escasa técnica casacional, diferenciando por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS. En el encabezamiento alega infracción del art. 92.2, 5, 6 y 8 CC, con aplicación de forma incorrecta del principio de protección del menor, que considera, que no se ha protegido. Y bajo el número 1, cita oposición a STS de 30 de octubre de 2018, sobre incompatibilidad de horario del padre para ejercer la compartida. En el 2, indica la STS de 29 de marzo de 2021, sobre doctrina de la sala en relación a la compartida. Y considera que se aparta de lo acordado en SSTS de 30 de octubre de 2018, 29 de marzo de 2021, 27 de junio de 2016, 12 y 16 de septiembre de 2016, 27 de junio de 2017, 13 de julio y 30 de noviembre de 2018. En el 3, cita la STS de 17 de junio de 2020, sobre motivación. En el número 4, cita la STS de 28 de enero de 2020, sobre las distancias entre los domicilios.
En su desarrollo se distinguen tres motivos, alega de nuevo infracción del art. 92.6 CC y 2 LOPJM, y doctrina del TS reiterada. Y en el que a su vez indica, sic:
"Primero: alega infracción del art. 92. 2, 5, 6 y 8 CC, y del principio de protección del menor, que considera, que no se ha protegido, y de la doctrina jurisprudencial de la sala. Considera -después de referir de nuevo la depresión y trastorno adaptativo e intento de autolisis, que sigue tratamiento y que parece estar asintomático- refiere que no se ha tenido en cuenta los problemas de adaptación de la menor con su padre, que ella se ha cogido reducción de jornada para atender a la hija, que es un sin sentido que la menor se tenga que levantar muy temprano para desayunar en el colegio y que coma en el colegio, que se la separen de su hermano de madre, que la niña era feliz con la custodia materna".
En el segundo, alega infracción del art. 9.7 CC y del favor filii, y doctrina de la sala, por existir conflictividad y falta de comunicación entre los progenitores. Y en el tercero, y "para el caso de acogerse alguno de los anteriores", alega infracción del art. 146 CC y 91 CC y jurisprudencia del TS, sobre la proporcionalidad en el importe de la pensión de alimentos, que considera se infringe, solicitando 600,00 euros mes.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, y respecto de todos sus motivos, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"[...]Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo la audiencia, mantiene la custodia compartida- custodia progresiva durante un plazo de un año- y justifica que lo hace en el exclusivo interés de la menor, y conforme a la recomendación del informe forense y las circunstancias concurrentes, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
Respecto del tercer motivo, nada debe resolverse, por cuanto solo se interpuso para el caso de estimarse cualesquiera de los dos anteriores, lo que no ha acontecido.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no enervan lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Crescencia contra la sentencia dictada con fecha de 24 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 570/2020 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 401/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas al recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
