ATS, 24 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2926/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2926/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Alfonso presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2021 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, en el rollo de apelación n.º 329/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 827/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 24 de Valencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Jiménez López, se personó en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Quintero Sánchez se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito de alegaciones. La parte recurrida las ha efectuado, interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 3 de noviembre de 2021 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, invocando tres motivos, por infracción de la jurisprudencia de esta sala. El primero se apoya en la infracción de los arts. 146 y 147 CC, sobre principio de proporcionalidad. Y explica que es así porque su capacidad económica ha disminuido, variando sus circunstancias laborales y económicas, como - indica- ha quedado acreditado. Alega que se infringe la línea jurisprudencial del TS y cita las SSTS de 21 de noviembre de 2005, 21 de octubre de 2015, 8 de marzo de 2017, 17 de febrero y 10 de julio de 2015. Explica que en su día se acordó una pensión de 600,00 euros por hijo, por percibir ingresos en B, y ahora sus ingresos han disminuido, al pasar de trabajar por cuenta propia a ajena y la madre se ha incorporado al mercado laboral, al pactarse no lo hacía. Reclama se mantenga la cuantía fijada en la resolución apelada, 650 euros por los tres hijos.
En el segundo alega infracción de los arts. 90 y 93 CC, que establece la posibilidad de modificar lo pactado en previo convenio por uno nuevo; e indica que se infringe la doctrina jurisprudencial en relación a la validez de los convenios suscritos y no ratificados judicialmente; explica que en fecha 12 de diciembre de 2018 ambos firmaron convenio que no fue ratificado, en que al producirse el cambio laboral del padre, redujeron el importe de la pensión de alimentos. Y cita oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 21 de diciembre de 1998, 7 de noviembre de 2018. En consecuencia, reclama también por esta vía, la cuantía fijada en la resolución apelada.
En el tercero, alega infracción del art. 94 y 160 CC, en cuanto al régimen de visitas y comunicaciones de los menores con el progenitor no custodio, pues solo cuando concurren causas graves puede acordarse restricciones y ello conforme al principio del interés superior del menor de siete años, del que indica, "parece olvidarse la audiencia"; añade que además si bien los hijos deben ser escuchados, su voluntad no debe ser el único elemento decisorio. Alega que se infringe la línea jurisprudencial del TS y cita las SSTS de 16 de mayo de 2017 y 9 de julio de 2002. Insiste que solo motivos laborales determinaron un régimen de visitas tan restrictivo como el que pactaron en su día en 2015.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: los progenitores de los menores nacidos en 2004, 2007 y 2012, se divorciaron de mutuo acuerdo, aprobándose el convenio que suscribieron por sentencia de fecha 27 de julio de 2015, en el que ambos pactaron una pensión de alimentos de 600,00 euros por hijo, y totalidad de gastos de estos a abonar por el padre, así como un régimen de visitas sin pernocta los domingos desde 12.00 a 19,30, una semana de vacaciones en agosto y unas horas el día de Navidad, Reyes, día del padre y cumpleaños del padre. El padre insta procedimiento de modificación de medidas, alegando que en 2018 suscribieron convenio que no ratificó la madre en el juzgado, en que se fijó la pensión en 200,00 euros por hijo, y el pago exclusivo por el padre de los gastos extraordinarios. Solicitó a través del procedimiento la reducción de la pensión y la ampliación de régimen de visitas. Alegó un cambio de su situación laboral y económica, que le permitía estar más tiempo con sus hijos. La madre se opuso, negando que se hubiera incorporado al mercado laboral -pues solo fue contratada por un mes cesando por despido y estando inscrita como demandante de empleo- y que la fractura de la relación con los hijos se debió a la dejadez del padre. Los hijos mayores de 13 y 17 años fueron explorados, y expresaron su rechazo expreso al padre, al que consideran que se desentendió de ellos. Por sentencia se acordó, un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 12.00 del sábado a las 20.00 del domingo, al considerar que ahora el padre si tiene disponibilidad y había causa justificada para pactar un régimen tan restrictivo en su día. Respecto del importe de la pensión la reduce a 650,00 euros mes por los tres menores, y 70% de gastos extraordinarios a abonar por el padre y el 30% por la madre. Y ello pues se explica que ahora el padre trabaja por cuenta ajena, como viajante con una nómina de 1500 euros mes, lo que ha supuesto un cambio sustancial respecto de su situación económica laboral anterior; además indica que la situación laboral de la madre ha mejorado, al incorporarse al mercado laboral, aunque ha sido despedida. Recurrida dicha sentencia por la madre, se acoge íntegramente el recurso y se revoca la apelada, desestimando la demanda. La audiencia razona que en relación a las visitas, no procede ampliarlas, pues el régimen pactado tan restrictivo lo fue por el desinterés del padre, y los hijos se han criado sin la presencia del padre como ellos indicaron en la exploración y atendiendo a su edad, de 17 años y 13 años, no se considera idóneo forzarlos a una relación más intensa, que podría provocar una reacción adversa, dado el rechazo que estos manifiestan hacia el padre. En relación al importe de la pensión se desestima la reducción, por cuanto se considera que el padre no ha acreditado la misma, pues no ha acreditado cuales eran los ingresos al pactar la pensión en el acuerdo de 2015, y su situación actual, al objeto -manifiesta la audiencia- "de efectuar la comparativa". Así se indica que consta que al pactarla, el esposo tenía rendimientos de actividad económica de 15. 807,26 euros, que deducida la cuota de impuestos, quedaban en 14.2563,54 euros, 1188 euros mes, por tanto los declarados no se correspondían con las obligaciones que asumió sino que eran muy superiores, pero no se pueden determinar cuales eran. Añade que la actualidad los declarados no han sufrido alteración sustancial, y tampoco ha acreditado la supuesta alteración de su status laboral, pasando de servicios por cuenta propia con altos rendimientos a cuanta propia, con reducida retribución; a lo que añade que existen indicios de ingresos superiores a los que alega, pues adquirió un vehículo de alta gama por 35.000 euros, cuyo uso resultaría procedente en una actividad por cuenta propia de viajante y es un indicio de seguir realizando esta, de forma complementaria, con los correspondientes ingresos. Por último indica que la madre, continúa en igual situación que tenía en su día. En definitiva indica, que la prueba aportada para pedir la reducción es notoriamente insuficiente, al no permitir la comparativa, a lo que se añade que la oscuridad no puede beneficiarle, siendo exigible precisa prueba de los hechos que alegue para reducir la pensión.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, en relación a los motivos primero y segundo, en relación a los motivos primero y segundo. por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y respecto del tercero, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En relación a las visitas, es de destacar que la audiencia, al revocar el criterio de la instancia, y mantener el régimen de visitas en su día acordado, lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior de los menores, en atención a las circunstancias referidas y a la exploración efectuada, referidas ut supra.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La STS 211/2019 de 5 de abril:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.".Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
Y la STS 126/2019, en relación a las visitas, dispone:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
En relación a la reducción de importe de la pensión de alimentos. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes que contempla la sentencia recurrida que deben ser respetadas en casación, no resulta justificada una vulneración del juicio de proporcionalidad que permita la revisión en casación de la fijación del importe de la pensión alimenticia, ni se aprecia que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia de esta Sala que, con carácter general, mantiene que:
"[...]el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras). En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014; recurso 2419/2013, cuando declara "que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado" ( SSTS de 28 de marzo de 2014, rec. n.º 2840/2012 y de 17 de junio de 2015, rec. n.º 2195/2014) y que: "...ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante..." ( STS de 18 de marzo de 2016, rec. n.º 2541/2014).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras valorar la prueba practicada, que el actor/ apelante y ahora recurrente no ha probado la alteración sustancial precisa para que se admite la modificación interesada, ni en cuanto al régimen de visitas y ni de reducción del importe de la pensión de alimentos.
En concreto se apoya en el desinterés del padre, en la voluntad de los hijos explorados, y en su oscurantismo y falta de comparativa de la situación económica del padre al pactar la pensión y la situación actual.
Por lo que en definitiva la recurrente obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida, debidamente detallado ut supra.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alfonso contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2021 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, en el rollo de apelación n.º 329/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 827/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 24 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas causadas a la recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
