ATS, 24 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3691/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MPL/RG
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3691/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Vapor Sampere SL presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15 ª), en el rollo de apelación n.º 1615/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 354/2017 del Juzgado Mercantil n.º 9 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2019 se tuvo por parte recurrente al procurador D. Antonio Nicolás Vallellano en nombre y representación de Vapor Sampere SL.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.
Mediante providencia de fecha 6 de octubre de 2021 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de octubre de 2021 se puso de manifiesto que todas las partes personadas formularon alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión del recurso.
Por parte del procurador D. Antonio Nicolás Vallellano se formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, con tramitación ordenada por razón de la materia ( art.249.1.3.º LEC) y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª.1 regla 5 LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce correcto y se estructura en dos motivos:
Aunque no se invocan en su encabezamiento, el primer motivo del recurso de casación se basa en la vulneración de los artículos 217.2 y 217.4 de la LSC y 7.2 del CC, pues la sentencia recurrida se extralimita y aún cuando no existe fundamento para limitar la retribución del administrador se fija de facto en su resolución, de modo que el límite ronda el 5% de los ingresos de la sociedad, con lo que parece pretender una modificación del régimen estatutario, que regula la retribución del administrador y con ello asume funciones, que escapan al cometido otorgado por la ley al control judicial de los acuerdos abusivos, funciones propias de la junta general de socios. La parte recurrente aduce que los tribunales tienen la facultad de corregir las extralimitaciones contra el interés social por abuso de derecho, pero no cambiar el sistema retributivo. En este sentido, aun cuando en los estatutos sociales de la compañía Vapor Sampere SL no se estipula una retribución con base en una participación en los beneficios, se observa que la LSC no juzga abusiva tal retribución si la misma no es superior a un 10% en los beneficios ( art. 218 LSC). Sin embargo, en la sentencia objeto del presente recurso se determina de facto un nuevo sistema de retribución del administrador, sin que se haya practicado prueba alguna sobre el pretendido abuso de derecho y la equiparación de las funciones y responsabilidades del administrador de Vapor Sampere SL en comparación con el administrador de fincas. Se invoca como jurisprudencia infringida la Sentencia n.º 377/2007, de 29 de marzo y la 180/2015, de 9 de abril, entre otras.
El segundo motivo del recurso se basa en la existencia de doctrina contradictoria de las audiencias, pues se ha constatado la existencia de jurisprudencia de diferentes audiencias en las que en asuntos de sustancial identidad al presente se resuelven en sentido distinto. En concreto, se invocan la Sentencia n.º 192/2013, de 8 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona y la 382/2008, de 22 de octubre, dictada por el mismo órgano. La parte concluye poniendo de manifiesto que la sentencia recurrida supone una extralimitación de las funciones de control encomendadas a los tribunales, pues ha modificado de facto el sistema de retribución del administrador pasando de una regulación prevista en el art. 217.2 de la LSC con fiel reflejo en el art. 22 de los Estatutos Sociales a una retribución variable, pero limitada del art. 218 LSC, pero a mayor abundamiento con un límite no del 10%, sino del 5% como los administradores de fincas y no sobre beneficios sino sobre ingresos.
Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación debe ser inadmitido, porque adolece de inexistencia de interés casacional (art.483.2.3.º), dado que el recurso discurre al margen de los presupuestos fácticos que constituyen la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Concretamente, la Audiencia ha tenido en cuenta las circunstancias precedentes al acuerdo sobre la retribución, dado que se trata de una sociedad patrimonial de carácter familiar, que inicialmente estaba participada solamente por D. Alonso hasta que entraron a formar parte de la misma sus hermanos y que su objeto se reduce a la gestión del patrimonio inmobiliario compuesto por sesenta inmuebles, que en su mayoría son plazas de aparcamiento. Por ello, una retribución, que supera el 50% de los beneficios totales de la sociedad y que representa casi el 20% del total de lo facturado por rentas resulta desproporcionada. En este sentido en la Sentencia, n.º 377/2007, de 29 de marzo, se declaró que:
"[...]La presencia de la lesión se ha de apreciar, en consecuencia, de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales; sin perjuicio, claro está, de la facultad de los tribunales de controlar y corregir la extralimitación de la actuación de éstos que lesiona los intereses de la sociedad. En esa labor esta Sala ha tomado en consideración, para determinar la ilicitud de la retribución fijada en favor de los administradores sociales, además de su importe, la situación económica de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuídos y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social - Sentencia de 5 de marzo de 2004, cuyos fundamentos recoge, a su vez, la de 12 de enero de 2007[...]"
Además, incurre en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos establecidos para el caso en el escrito de interposición ( artículo 483.2. 2.º LEC en relación con el artículo 477.1 LEC), por no citar los preceptos que se consideran infringidos en el encabezamiento de los motivos, sino en su desarrollo y porque el primer motivo se estructura, a su vez en submotivos, lo que implica que el recurso adolezca de falta de claridad expositiva.
En particular, recuerdan que es causa de inadmisión la ausencia de cita del precepto infringido, incluso en el mismo encabezamiento del motivo, las sentencias de esta Sala n.º 237/2017, de 6 de abril (recurso de casación n.º 1881/2014), y 205/2017, de 30 de marzo (recurso de casación n.º 728/2015), esta última con cita de la sentencia n.º 755/2013, de 3 de diciembre, que ya establecía lo siguiente:
"Los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras exigencias, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la norma que se pretende infringida y en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (en este sentido, sentencias núm. 965/2011 de 28 de diciembre, 957/2011, de 11 enero de 2012, 185/2012, de 28 de marzo y 557/2012, de 1 de octubre)".
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede la imposición de las costas.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Vapor Sampere SL, contra la Sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 1615/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 354/2017 del Juzgado Mercantil n.º 9 de Barcelona, sin imposición de las costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
