ATS, 17 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 883/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 883/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de D.ª Apolonia, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 1542/2019, dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 542/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Cádiz.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Inmaculada González Domínguez, en nombre y representación de parte recurrente. El procurador D. Francisco Javier Serrano Peña, en nombre y representación de parte recurrida.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no las ha efectuado.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente, el procedimiento se inicia por la ahora parte recurrida que instó demanda de modificación, y que en lo que al presente recurso interesa, solicitó se extinguiera la pensión de alimentos que abonaba a su hijo mayor de edad -de 30 años e ingeniero que convivía con su pareja-, a lo que no se opuso la demandada, y la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, que lo era común y que le fue concedido en su condición de custodia del en su día hijo menor, y a lo que sí se opuso la demandada, pues alegó que su interés era el más digno de protección y residían con ella en la vivienda, dos hijos mayores de edad. La sentencia estima íntegramente la demanda y extingue la obligación de pago de la pensión de alimentos a cargo del padre, y extingue el derecho de uso exclusivo de la madre de la vivienda familiar y acuerda un uso alternativo por anualidades entre ambos ex cónyuges, a partir de 31 de marzo de 2019, fecha "en que entrará en la vivienda y uso de la misma el ex esposo por un año, y sucesivamente la ex esposa por una anualidad y así hasta la liquidación efectiva del régimen económico matrimonial o su venta". Razona que hace años los hijos son ya mayores de edad y viven independientemente de sus padres, si bien el de 40 años, separado, con un hijo, y en desempleo, vive con la madre; ante ello por aplicación del art. 96.3 CC, concluye que las circunstancias personales y económicas de ambos ex cónyuges son semejantes, ambos jubilados como profesores -ella percibe 2.228 euros mes y él 1869,87 euros mes-; se indica que la enfermedad que alega la ex esposa, DIRECCION000, determinante en su día de su jubilación por incapacidad laboral, no limita el desarrollo de sus actividades personales de la vida diaria de cualquier índole; también refiere la sentencia que aunque el ex esposo dispone de otras dos viviendas, una en propiedad adquirida después de la separación y otra por herencia, y otra en la que reside como profesor, de forma gratuita, ello no puede determinar que se le prive de su derecho sobre la vivienda conyugal- ganancial- una vez desaparecido el derecho de uso que se le reconoció a la ex esposa por quedar bajo su cuidado el hijo común menor de edad, y residir en ella los dos mayores de edad. Por ello se considera en situación de igualdad de condiciones a los dos, y dado que considera que ninguno se representa un interés preferente en cuanto al uso, al objeto de hacer efectivos los derechos de ambos sobre la vivienda, establece un turno rotatorio de uso por anualidades, empezando por la ex esposa, que es la que ocupa dicha vivienda y hasta el 31 de marzo de 2019, fecha en que entrará el ex esposo, y así sucesivamente hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o venta del inmueble.
Recurrida en apelación por la actora, la audiencia la confirma íntegramente; comparte plenamente los argumentos de la apelada, añadiendo que ninguna de las partes constituye un interés más necesitado de protección que la otra; reitera que ambos tienen ingresos semejantes, considerando que con 2000 euros mes no se puede considerar que ostente un interés necesitado de protección que le atribuya un derecho indefinido a permanecer en la vivienda en la que ya lleva bastantes años viviendo desde la mayoría de edad del hijo menor, sin que la propiedad de otros inmuebles por el ex esposo ni su propia enfermedad alegada, enerven lo expuesto, y le haga ostentar dicho interés más necesitado de protección; considera que dispone de ingresos suficientes para proveer a sus necesidades habitacionales, y que el inicial plazo que se le concedió, hasta marzo de 2019 es proporcional y razonable, dado el tiempo que lleva con el uso exclusivo de la vivienda.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por interés casacional y se estructura en dos motivos, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS. En el primero alega como infracción el art. 96.3 CC, y explica que se infringe pues su interés es el mas digno de protección, al sufrir una enfermedad, DIRECCION000, que persiste y que arrastra desde la separación matrimonial, recalca su situación de incapacidad, que retirarle el uso le supondrá un grave perjuicio emocional y económico, que no cuenta con más viviendas, que reside con ella su hijo desempleado y el otro cuando acude a Cádiz; que sus ingresos no son de 2310, 96 euros mes, sino 1931,73 euros, y que ya se ha iniciado la liquidación de gananciales. Cita como infringida la doctrina de la sala en las SSTS 707/2013 de 11 de noviembre, 700/2012 de 14 de noviembre. En el segundo, alega infracción del art. 3.2 CC, principio de equidad, pues el periodo inicial de uso que se le atribuye, es inferior a un año.
A la vista de lo expuesto, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por eludir la ratio decidendi de la sentencia recurrida y de las circunstancias concurrentes, y respecto del segundo motivo, de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, arts. 483.2. 2º y 3º LEC.
El primer motivo, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues ambas resoluciones aplican la doctrina de la sala, sobre la interpretación del art. 96.3 CC.
La STS 211/2019 de 5 de abril, declara :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
En efecto, es doctrina de la sala, STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"[...]la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
Como se dijo ut supra, la audiencia, confirmando la sentencia recurrida en apelación, considera que ha cesado la causa por la que se le atribuyó en su día el indicado uso, y que no hay diferencias esenciales entre ambos, con unas condiciones económicas similares, por lo que establece un uso alternativo anual. Esa es la ratio decidendi, que no respeta la recurrente, eludiéndola.
Por tanto, elude su razón decisoria, de forma que el recurso incurre en la causa de inadmisión referida. Siendo en definitiva un interés casacional meramente artificioso o instrumental.
Por lo demás y en relación al segundo motivo, incurre en la causa de inadmisión ya referida, de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, art. 483.2. 2º y 3º LEC.
La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.
Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial y que no exista doctrina de la sala. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente.
Por otro lado, el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional tampoco se ha justificado.
Aún así, la audiencia, confirman lo resuelto por la apelada, y establece que la ex esposa se mantendrá en el uso hasta marzo de 2019, esto es seis meses más desde el dictado de sentencia, y a partir de esa fecha en que entrara en el uso el ex esposo, el uso será anual alternativo, estimando que el aquél plazo inicial de seis meses es razonable y proporcional a las circunstancias del caso, "dado el tiempo que lleva en dicho uso".
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC, y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña de D.ª Apolonia, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 1542/2019, dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 542/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Cádiz, quien perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
