SAN, 29 de Octubre de 2021
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:4675 |
| Número de Recurso | 701/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000701 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 6200/2017
Demandante: CORPORACION ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.L., ACCIONA CONSTRUCCION, S.A. y ACCIONA AGUA, S.A.
Procurador: DÑA. GLORIA MESSA TEICHMAN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 701/2017 interpuesto por la Procuradora Dña. Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de las mercantiles CORPORACION ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.L., ACCIONA CONSTRUCCION, S.A. y ACCIONA AGUA, S.A ., contra la resolución dictada en fecha 30 de agosto de 2017 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el expediente NUM000 Corporación Acciona, que confirma (i) la Orden de Investigación dictada en fecha 23 de mayo de 2017 por el Director de Competencia de la CNMC por la que se acuerda la realización de inspección en el domicilio social de ACCIONA, y (ii) la posterior actuación de inspección domiciliaria realizada bajo su amparo. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se "dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia, acuerde la íntegra anulación de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 30 de agosto de 2017, dictada en el Expediente NUM000 CORPORACIÓN ACCIONA y, en consecuencia, se declare la nulidad de la OI o, en su caso, de la actuación inspectora materialmente realizada, ordenando a la CNMC la devolución a las Sociedades de la documentación recabada en la inspección domiciliaria".
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.
Posteriormente quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo y se fijó para ello la audiencia del día 30 de junio de 2021 en que tuvo lugar siendo
ponente la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala.
Las mercantiles CORPORACION ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.L., ACCIONA CONSTRUCCION, S.A. y ACCIONA AGUA, S.A. han impugnado en esta vía judicial la resolución dictada en fecha 30 de agosto de 2017 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que confirma, por una parte, la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia de la CNMC en fecha 23 de mayo de 2017 y, por otra parte, la posterior actuación de inspección y registro domiciliario realizada por los inspectores de la CNMC los días 30 y 31 de mayo y 1 y 2 de junio de 2017 en la sede social de ACCIONA en la Avenida Europa 18-20 A, Parque Empresarial, La Moraleja, Alcobendas (Madrid).
En el escrito de demanda presentado por las mercantiles recurrentes se solicita la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas por cuanto entienden que vulneran derechos fundamentales, tales como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones reconocidos por el artículo 18, apartados 2 y 3, de la Constitución .
Y ello en virtud de las siguientes consideraciones:
-La Orden de Inspección se ha adoptado apoyándose en indicios indebidamente obtenidos. En este sentido refiere que la inspección domiciliaria en la sede de ACCIONA tiene su origen en el conocimiento por parte de la CNMC de once correos electrónicos que se habían obtenido de forma causal en el marco de una inspección domiciliaria que había tenido lugar, en noviembre de 2014, en la sede de la mercantil Drace Infraestructuras, S.A. que es ajena a las recurrentes. Conocimiento que, además, no se recoge ni se menciona, ni siquiera indiciariamente, en la Orden de Inspección para justificar porque la CNMC ha tardado más de 32 meses entre la fecha en la que se llevó a cabo la inspección domiciliaria en la que se habrían recabado los once correos electrónicos y las fechas en las que se ha producido finalmente el " desglose de dichos correos ".
-La Orden de Investigación no contiene una definición suficiente del objeto de la investigación ya que se limita a definiciones genéricas e imprecisas.
Subsidiariamente, refiere que la actuación inspectora ha sido desproporcionada al excederse de los parámetros autorizados por el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid lo que ha implicado, según dice, la vulneración del derecho fundamental de sus empleados al secreto de las comunicaciones amparadas en el artículo 18.3 de la CE . En este sentido sostiene, además, que se ha incautado documentación que era ajena al objeto de la inspección a pesar de que la mercantil ACCIONA había adoptado todas las medidas para identificar los documentos de carácter personal o ajenos al ámbito de la inspección. Añade que se inspeccionaron dispositivos electrónicos personales de empleados de ACCIONA y que, incluso, se accedió a cuentas personales de correos electrónicos de los empleados de Acciona sin que existiera ningún indicio de que esas cuentas de correo hubieran sido utilizadas para usos profesionales.
Finaliza diciendo que el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid no había autorizado la inspección en la sede de Acciona Agua, S.L. y que, sin embargo, los inspectores accedieron a la documentación de dicha empresa lo que debe determinar la nulidad de la actuación inspectora allí realizada careciendo, por tanto, de validez los documentos encontrados en dicha sede.
El Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda solicita la desestimación del recurso interpuesto. Afirma que la Orden de Inspección de 23 de mayo de 2017 y la posterior actuación inspectora de registro y de entrada domiciliaria no vulneran el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio puesto que, se ha ejecutado teniendo como amparo una resolución judicial que valoró la
concurrencia de los requisitos exigibles, legal y jurisprudencialmente, para otorgar la autorización de registro y de entrada. Asimismo, destaca que la autorización judicial se ha dictado por el órgano judicial competente al amparo del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 y que, precisamente, lo que persigue es tutelar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y asegurarse de que la intromisión que la Administración va a efectuar en la órbita de la persona física o jurídica es proporcionada y está justificada constitucionalmente.
Por otra parte, añade que la Orden de Inspección define de forma suficiente y adecuada cual era el objeto, la finalidad y el alcance de la inspección y cumple así con los parámetros señalados en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
Centrado el objeto y vistas las posiciones enfrentadas de las partes, corresponde a esta Sala analizar si la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia, así como el posterior registro y entrada domiciliaria vulnera el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18, párrafo segundo, de la CE . Los recurrentes justifican la vulneración de la garantía constitucional invocada porque entienden que la Orden de Investigación es genérica por cuanto que no concreta ni el objeto ni la finalidad de la inspección más allá de identificar cual es el mercado afectado, así como cuales son las posibles conductas colusorias recogidas en el artículo 1 de la LDC . Y, además, porque, a su juicio, no constan cuales son los indicios que han llevado a la CNMC a inspeccionar su sede social ni, en su caso, la conexión de esos indicios con la actuación de las recurrentes. En esta misma línea, argumentan que no es suficiente para preservar la garantía constitucional invocada la mera mención de la existencia de una información reservada para justificar la entrada domiciliaria porque con ello se está impidiendo al afectado conocer si existe o no fundamento para la inspección, cuando, además, según dice, la inspección se apoyó en el contenido de once correos electrónicos que había incautado en la inspección realizada en noviembre de 2014 en la sede de DRACE lo cual, suponía que la Dirección de Competencia disponía, en el momento de redactar la Orden de Inspección ahora impugnada, de una información previa muy concreta que le permitía realizar una mayor delimitación del objeto de la inspección. Y, sin embargo, a juicio de la recurrente, ha utilizado formulas genéricas e imprecisas causantes de indefensión.
El artículo 18, en su párrafo segundo, de la CE dispone: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragrante delito".
Esta Sala anticipa que la Orden de Investigación de 23 de mayo de 2017 ahora impugnada no ha vulnerado la garantía constitucional de inviolabilidad domiciliaria reconocida en el artículo 18.2 de la CE por cuanto la investigación y...
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