SAN, 11 de Octubre de 2021
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:4590 |
| Número de Recurso | 18/2021 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000018 / 2021
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00102/2021
Apelante: DRAGADOS, S.A
Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO
Apelado: ENTIDAD PÚBLICA ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV)
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a once de octubre de dos mil veintiuno.
Visto los autos del Recurso de Apelación nº 18/21, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de la entidad DRAGADOS, S.A ., contra sentencia de fecha 8 de enero de 2021, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, en el recurso P.O. nº 9/2019.
Ha sido parte apelada la Entidad Pública Administrador de Infraestructuras Ferroviarias Alta Velocidad (ADIFAV), representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Gómez García, Magistrada de la Sección.
Se dirige el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 12, de fecha 8 de enero de 2021, recaída en el P.O. nº 9/2019, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de DRAGADOS, S.A., contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización formulada frente a la entidad pública empresarial Adif-Alta Velocidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las incidencias ocurridas durante la ejecución de las obras de montaje de la vía de la variante de Pajares en la línea ferroviaria de alta velocidad León-Asturias. Tramo: Túneles de Pajares-Pola de Lena.
No tificada la anterior resolución a las partes, la representación de la actora interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se reconozca el derecho de DRAGADOS, S.A. a ser indemnizada en la cantidad de un millón treinta y ocho mil setenta y ocho euros con noventa y siete céntimos (1.038.078,97 €) en concepto de gastos generales de estructura pendientes de abono por ADIF-Alta Velocidad, más los correspondientes intereses legales de demora devengados desde la fecha de presentación de la Segunda Instancia de Resolución y Reclamación de Daños y Perjuicios formulada en su día al efecto ante ADIF (06/03/2017) o, en su defecto, desde la fecha de la presente demanda.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando su desestimación.
Elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que comparecieron las partes, se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 6 de octubre del año en curso, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.
La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por DRAGADOS, SA, contra la desestimación presunta de la reclamación de la demandante por los daños y perjuicios derivados de sobrecostes en la ejecución de las obras del contrato de referencia.
Reclamaba la actora en el procedimiento la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso, suspensión y demás incidencias ocurridas en el marco del Contrato tipo de obras para la "Ejecución de las obras del proyecto de construcción de montaje de vía de la variante de Pajares. Línea de Alta Velocidad León-Asturias. Tramo: Túneles de Pajares-Pola de Lena", por importe de 865.063,27 euros en concepto de costes indirectos y 1.038.078,97 euros en concepto de gastos totales generales de estructura pendientes de abono, más los correspondientes intereses legales de demora devengados desde el 6 de marzo de 2017 o, en su defecto, desde la fecha de la demanda.
En la sentencia de instancia se expone que el recurso se dirige contra la desestimación presunta de lo solicitado por Dragados, S.A. a Adif-Alta Velocidad en el escrito de 6 de marzo de 2017; que en dicho escrito Dragados reiteró su solicitud de que se resolviera el contrato y reclamó que se le pagaran 365.091,52 euros en concepto de indemnización derivada de la resolución del contrato y 1.871.342,03 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso, suspensión y demás incidencias ocurridas durante la ejecución de las obras; cantidad de la que 1.042.959,77 euros correspondían a costes indirectos y 828.382,26 euros a mayores gastos generales; que después de aceptar expresamente la resolución acordada por la demandada y la indemnización de 215.767,72 euros que se le concedió como consecuencia de la misma (ex art. 222.5 del TRLCSP) la reclamación de 365.091,52 euros no subsiste; que en el recurso se reitera que una serie de condicionantes técnicos impidió la normal ejecución del proyecto, lo que determinó que se suspendieran las obras, lo que a su vez supuso que tuviera que continuar soportando sus costes indirectos y atendiendo a sus gastos generales, que son perjuicios de los que tiene que ser resarcida con arreglo al art. 220.2 del TRLCSP y la cláusula 65 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre.
Se hace constar que la demandada opone que la demandante era perfectamente conocedora cuando presentó su oferta (inferior en más del 50 por ciento al presupuesto de licitación), que la obra era de difícil ejecución, de modo que el principio de riesgo y ventura le obliga a soportar las consecuencias de tales dificultades; que la demandante ha sido indemnizada por la resolución del contrato con arreglo al art. 225.5 del TRLCSP, lo que excluye que tenga derecho a la indemnización adicional que reclama; que no se acreditan los daños producidos por costes indirectos y no procede el pago por gastos generales.
Se razona en la sentencia, en síntesis, que la demandante reclama ser indemnizada por los daños y perjuicios que dice haber sufrido, tanto por la suspensión de la obra entre el 9 de marzo y el 4 de noviembre de 2016 como por la demora y el retraso sufridos en su ejecución por causas que considera imputables a la Administración.
Que, en la reclamación de 6 de marzo de 2017, cuya desestimación presunta es el objeto del recurso, el período de tiempo que la demandante tomaba en consideración era el comprendido entre septiembre de 2014 y enero de 2017, sin embargo, en la demanda ese período se extiende hasta el mes de septiembre de 2017.
Que la indemnización reclamada al amparo del art. 220.2 del TRLCSP no es incompatible, como pretende la demandada, con la recibida como consecuencia de la resolución del contrato ex art. 225.5 del mismo cuerpo legal; sin embargo, no es procedente imputar a la Administración la demora o retraso que sufrió el contrato en su ejecución, pues la carga de la prueba de la responsabilidad de la Administración en el ritmo de ejecución incumbe a la demandante y no ha sido levantada; que la ejecución del contrato comenzó -ceñida a trabajos muy concretos de topografía- a partir del 29 de agosto de 2014, sin que la demandante haya explicado satisfactoriamente la razón por la que dichos trabajos se extendieron durante más de un año, cuando, según el informe emitido por el ingeniero Director de la obra a raíz de una de sus reclamaciones, en condiciones normales y con una buena disposición de la empresa tales trabajos se habrían completado en aproximadamente dos o tres meses; tampoco se ha explicado suficientemente la razón por la que no se inició el montaje de la vía a partir del 9 de julio de 2015, después de la firma de la segunda acta de comprobación del replanteo, cuando constaba que la plataforma sobre la que debía efectuarse el montaje estaba disponible, salvo en un tramo de menos de tres km; que las objeciones que puso Dragados, S.A. a la orden del director de comenzar los trabajos no estaban justificadas; que las órdenes consignadas en el libro correspondiente o contenidas en las comunicaciones que se comunicaron ambas partes prueban claramente, por el momento en que se emitieron, que la entidad pública empresarial demandada intentó en todo momento la ejecución del contrato y que fue la demandante la que ralentizó la misma sin más justificación que la que ha tratado de encontrar ex post en los dos informes periciales aportados: la falta de disponibilidad de los terrenos y la conveniencia de aprobar un proyecto modificado. Que, en todo caso, ADIF-AV hizo saber a la contratista que, en tanto no se aprobara la modificación (o se suspendiera expresamente la obra durante su tramitación) ésta debía cumplir en sus propios términos el contrato suscrito y atenerse a las instrucciones del Director facultativo de la obra, según establecía el art. 230.1 del TRLCSP, a las que no se atuvo.
Considera el juzgador que solo procedería tomar en consideración los daños y perjuicios que la demandante acredite haber sufrido como consecuencia de la suspensión del contrato, que se acordó el 22 de febrero de 2016 y se materializó a partir del 9 de marzo siguiente; que en esa fecha el plazo contractual de quince meses de duración de la obra, contado desde el 29 de agosto de 2014, ampliado después en cuatro meses, hasta el 29 de marzo de 2016, estaba a punto de expirar; que el ritmo lentísimo al que...
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