STSJ Andalucía 749/2021, 8 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 749/2021 |
| Fecha | 08 Abril 2021 |
18
SENTENCIA Nº 749/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4878/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de abril de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4878/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Ibáñez Carrión, en nombre de don Iván, asistido por el Letrado Sr. Calderón Ruiz, contra la sentencia nº 523/19, de 18 de octubre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 392/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 13/11/19 y base a los motivos que expone, pidiendo la estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019 en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución de orden de devolución de fecha 7 de septiembre de 2018.
La parte recurrida presenta escrito el 19/11/21 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia n º 523/19, de 18 de octubre 2019, al PA 392/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 28 de diciembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 7 de septiembre de 2018, por la que se acuerda la devolución a su país de origen (Guinea Conakry).
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Mi representado fue interceptado, según la resolución de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, en alta mar a las 00:30 horas del día 05/09/2018 y llegó al Puerto de Málaga, en la embarcación de Salvamento Marítimo, " DIRECCION000", con un total de 90 inmigrantes de origen subsahariano, (69 eran hombres, 18 mujeres y 3 menores). Los inmigrantes parece que procedían de dos pateras que fueron localizadas en las coordenadas 35 0 34,90 N y 003 0 04,11 W del mar de y 35 0 54,42N y 003 0 12,97w.
No constando ningún listado identificando a los inmigrantes que fueron rescatados, es imposible saber quien ocupaba cada una de ellas, ya que no se les identificó. Ni en el momento en que fueron rescatados, ni con posterioridad se identificó a mi representado y no fue hasta que los inmigrantes llegaron a puerto y fue organizado el dispositivo policial correspondiente, cuando se les identificó y se les asignó un número N.I.E..
No existe, por tanto ningún documento donde exista constancia de que mi representado era uno de los ocupantes de las embarcaciones.
Sin embargo, en el expediente administrativo se puede comprobar que los hechos no son como se plantearon inicialmente.
Un grupo de 32 personas es rescatado por la embarcación de Salvamento Marítimo, " DIRECCION000" pero otro grupo de 58 personas estaban en un pesquero, de nombre " DIRECCION001".
Según consta, éste pesquero había realizado un rescate de una embarcación neumática que navegaba sobrecargada y de allí son traspasados las personas a la embarcación de salvamento.
Mi representado es identificado varios días después. Cabría, por tanto, la posibilidad de que mi representado no fuese ocupante de ninguna de las embarcaciones.
En este sentido se posicionó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Málaga en la sentencia n º 300/18, de fecha 22 julio de 2018 (....)
- No especifica la resolución a qué distancia en millas náuticas se encontraba cada una de las embarcaciones cuando fueron rescatadas y lo que recoge es donde se encontraba el pesquero " DIRECCION001" y una de las embarcaciones neumáticas. Tampoco recoge si fue en aguas jurisdiccionales españolas. Recoge el posicionamiento de cada una de estas embarcaciones pero no confirman que estuviesen en aguas territoriales españolas.
Las aguas territoriales españolas alcanzan las 24 millas y no parece que las embarcaciones estuvieran dentro de dichas aguas territoriales.
El artículo 23 (l .b)) del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011) que (,,,)
Este supuesto de devolución se aplica a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el país, en territorio sometido a la soberanía nacional y debido a la consideración de tal del mar territorial o del espacio aéreo, realmente no se hace efectiva la entrada en el país en tanto no se introducen en suelo español. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, al resaltar que la referencia a la entrada utiliza un concepto -"país"- "sin contenido jurídico propio que, estima la Sala, no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores o al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierrafirme del territorio nacional". "Alta Mar", no puede considerarse a los efectos de los artículos precitados, ni frontera ni inmediación de frontera. Mucho menos nuestro "país".
En el caso que nos ocupa, ni tan siquiera sabemos si fueron interceptados en aguas territoriales españolas, sabemos donde se encontraba el pesquero cuando llegó la embarcación de salvamento..
- La Resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
La Sentencia recurrida considera que la resolución contiene una relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la Administración demandada a dictarla. No estamos de acuerdo porque los hechos relacionados no son ciertos.
Por otro lado y como es sabido, la devolución aplicable a los que pretendan entrar ilegalmente en nuestro país presenta rasgos sancionables, y en la medida en que no ha existido un procedimiento administrativo previo (como sí ocurre en la devolución por incumplimiento de la prohibición de entrada aneja a la orden de expulsión anterior), deberán guardarse los trámites y garantías procedimentales necesarios en este tipo de procedimientos necesarios pues la naturaleza de estos actos es de corte sancionadora y en virtud de las Disposiciones de de nuestro Ordenamiento Jurídico, los "actos administrativos sancionadores" han de ser individualizados, no pudiendo tener un contenido colectivo. Y ello es patente en la medida en que nos encontramos ante una sola Resolución Administrativa dictada para 90 personas. La entrada en España por puesto no habilitado es uno de los supuestos que da lugar a la devolución del extranjero ciertamente sin necesidad de incoar un expediente de expulsión pero sí con las debidas garantías, pues se trata de un procedimiento administrativo de corte sancionador por este motivo deberán guardarse los trámites y garantías procedimentales necesarios en este tipo de procedimientos en los procedimientos de devolución.
Pero además, de dicha vulneración la Resolución que es objeto de recurso, ni tan siquiera hace mención a la "infracción" cometida por las personas interceptadas, ni donde fueron halladas, a qué distancia de la costa, y no se dice si alguno de ellos tenía algún tipo de antecedente de extranjería en nuestro país, habiendo infringido una prohibición de entrada previamente dictada. Es decir, no se recogen las razones concretas; es un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, valorando las situaciones personales de cada uno; y ello ha impedido a esta parte poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Brigada Provincial de Extranjería. Tal y como indica la jurisprudencia (...) los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa". ( STS de 20 de abril de 2010, recurs0131/2009 (TOLI .838.844).
- INFRACCION DE LOS TRÁMITES Y GARANTÍAS PROCEDIMENTAL. FALTA DE MOTIVACION.
En primer lugar los hechos relacionados no se ajustan a la realidad.
La Resolución impugnada...
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