ATS, 29 de Octubre de 2021

PRIMERO.- El 3 de junio de 2021, esta Sala y Sección dictó sentencia en el recurso de casación nº (rec. cas. nº. 5391/2019) en cuyo fallo se declaraba haber lugar al recurso de casación deducido por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia nº 249/2019, de 22 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 808/2016 y desestimar el mencionado recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia el 10 de junio de 2021 a la parte recurrida, el procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de la sociedad ROUSAUD COSTAS DURAN, S.L.P., mediante escrito presentado el 5 de julio de 2021, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia estimatoria del recurso de casación, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, salvaguardado en el artículo 24 de la Constitución, suplicando a la Sala "la nulidad de pleno derecho de la sentencia de esta Ilma. Sala y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su dictado, a fin de que esta Sala subsane los vicios manifestados y atendiendo a los antecedentes de hecho y al debate jurídico planteado, fundamente su decisión con respecto a los motivos de oposición a las concretas infracciones que se denuncian contenidos en nuestro escrito de oposición, subsanando las vulneraciones al derecho a la presunción de inocencia allí mencionadas rectifique la doctrina emitida y, en su caso, dé la oportunidad al Tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de motivos planteados acerca de la improcedencia de la sanción".

TERCERO.- Mediante providencia de 22 de julio de 2021, se admitió a trámite el incidente de nulidad, dándose traslado al Sr. Abogado del Estado para alegaciones, el cual por medio de escrito presentado 29 de septiembre de 2021, suplicó a la Sala "dicte resolución por la que desestime el incidente de nulidad de sentencia formulada por la parte recurrente".

PRIMERO.- Antecedentes.

La propia parte promotora del presente incidente pone de manifiesto que este recurso de casación se integra en un grupo de recursos, afectantes a partes directa o indirectamente vinculadas, que se han ido resolviendo por este Tribunal Supremo, y que tenían en común idéntico problema, dando lugar a que en todos los autos de admisión referidos a los mismos se seleccionara idéntica cuestión con interés casacional.

Es evidente que si todos ellos planteaban el mismo problema jurídico, dada respuesta a la cuestión con interés casacional, por mera coherencia y seguridad, esa respuesta y la doctrina fijada se proyectara y aplicara a todos ellos, sin perjuicio de examinar las peculiaridades propias de cada asunto.

Esto es lo que ha pasado en el presente recurso de casación, pues la sentencia entra a dilucidar la cuestión con interés casacional, trayendo al caso la doctrina fijada en asuntos anteriores, de suerte que la sentencia que ahora se impugna se ha limitado, en principio y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, a reproducir la dicho en la Sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. cas. 3130/2017, tal y como expresamente se recoge:

"[...] Tal cuestión ha sido objeto de examen y resolución en varias sentencias anteriores, como lo pone de relieve la fundamentación del auto de admisión, cuando afirma, en su fundamento quinto, lo que a continuación se transcribe:

4. Además, la cuestión ha sido ya resuelta por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de septiembre de 2020 ( RCA 3130/2017 ); 15 de octubre de 2020 (RCA 4328/2018 ) y 22 de octubre de 2020 (RCA 4786/2018 ), en un sentido coincidente al que aquí propugna la parte recurrente.

La Sección de Enjuiciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en las citadas sentencias, ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada, señalando que "estimada la existencia de "actos o negocios simulados", a la vista de lo dispuesto en el artículo 16.3 LGT , procede, en su caso, la imposición de sanciones, sin que una interpretación razonable de la norma, amparada en el artículo 179.2.d) LGT , que excluye la responsabilidad, resulte operativa". (sic) [...]".

Hasta tal punto se considera idéntico este asunto a los antes resueltos por esta Sala que el punto 3 del fundamento sexto del citado auto apostilla:

"[...] 3. En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en la sentencia precitada, la Sección estima pertinente informar a la parte recurrente que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considera suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en la sentencia referida, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad [...]".

Así, el fundamento segundo de la sentenciase rubrica "Remisión a las sentencias de 21 de septiembre y 20 de octubre, recursos de casación nº 3130/2017 y 4786/2018, así como a las posteriores, que reiteran su doctrina.

Pues bien, la parte recurrente planteó incidente de nulidad contra la referida sentencia de 21 de septiembre de 2020, haciendo valer semejantes motivos de nulidad que los esgrimidos en este recurso de casación, por lo que basta la remisión a la respuesta que ya se dio en auto de 28 de enero de 2021:

"(...) De los mencionados presupuestos, en lo referente al caso de autos, no existe debate sobre la concurrencia de los tres últimos, de suerte que nos debemos fijar exclusivamente en el primero de ellos, es decir, la vulneración de alguno de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, conforme a lo establecido en artículo 53.2º de la Constitución, denunciándose como infringido en esta ocasión el artículo 24, en cuyo apartado 1º, se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a "obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión", mientras que en su apartado 2º reconoce, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia.

De conformidad con el mencionado precepto, debemos rechazar, en concreto, las diversas alegaciones de la recurrente que sirven de apoyo a la pretendida nulidad de actuaciones, que se estructuran del modo siguiente: por un lado, que las consideraciones sobre el dolo contenidas en nuestra sentencia exceden por completo la actividad integradora de los hechos propia de la casación; y, por otro, que la pretensión anulatoria ejercida contra la sanción, concretada en su falta de motivación no ha sido conocida en parte alguna del proceso judicial (...).

El control constitucional que permita examinar si las decisiones judiciales se ajustan a una exégesis racional del ordenamiento tiene directa relación con la expresión de la motivación judicial. Mal se puede realizar un control -ni siquiera externo- de lo que carece de un razonamiento expreso".

Desde dicha perspectiva, pues, el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser rechazado, ya que la sentencia impugnada no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que se dice vulnerado, puesto que, en primer lugar, no se ha producido incongruencia habiendo respondido la misma a los diversos planteamientos de las partes.

Si bien se observa, las alegaciones de la parte recurrente lo que ponen de manifiesto es una discrepancia con la decisión adoptada por nuestra sentencia, así como con los razonamientos jurídicos que fundamentan tal decisión. Lo cierto es que ninguna de las apreciaciones de la recurrente, en relación con los derechos fundamentales que se dicen infringidos, debe ser acogida.

Se pretende continuar el debate como si nos halláramos en una nueva instancia judicial.

Como señala el Abogado del Estado, en relación con la vulneración del artículo 24.2 CE, concretada en la vulneración del principio de presunción de inocencia, la administración declaró culpable la conducta del interesado y es por ello que el tribunal de instancia considera que nos hallamos ante una simulación, reduciéndose el debate, a efectos de enervar la presunción de inocencia, a si dicha conducta culpable puede quedar excluida por una interpretación razonable del norma, llegándose a la conclusión de que tal exclusión no es factible, existe simulación y culpabilidad puesto que no concurre causa de justificación. Igualmente, como también manifiesta el Abogado del Estado, en relación con la motivación, puesta en relación con la vulneración del artículo 24.1 CE, no se aprecia la vulneración alegada por la recurrente, puesto que la existencia de simulación no es algo que se haya discutido en sede casacional, se ha discutido en sede del tribunal de instancia, donde la administración cumplió con el deber de motivación alegando la existencia de culpa asociada a la existencia de simulación, extremo que no fue desmentido por el tribunal de instancia, al contrario, admitió su existencia y, por ende, la existencia de conducta dolosa, para después enfocar la controversia hacia una posible interpretación razonable de la norma. Contrariamente a lo que se desprende de manifestado por la demandante, no nos hemos limitado a resolver en abstracto la cuestión planteada en el auto de admisión, sino que nos hemos ceñido al mismo, administrando justicia en el caso concreto, caso que es distinto del resuelto por nuestra sentencia de 13 de febrero de 2020 (rec. 3285/2018)".

En otros autos resolviendo incidentes de nulidad contra sentencias referidas a la misma cuestión, planteadas por la sociedad o sus socios, por ejemplo en auto de 22 de septiembre de 2021, rec. cas. 5440/2019, se ha dicho que:

"Dispone el art. 241.1 de la LOPJ que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario"; como se desprende del tenor del artículo nos encontramos ante un instrumento impugnatorio excepcional dirigido sólo a reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE ; lo cual de suyo conlleva, como una constante jurisprudencia pone de manifiesto, una interpretación restrictiva. Por ello, no es un instrumento adecuado para a través del mismo pretender reproducir el debate o rebatir lo dicho y su resultado por entender que el enjuiciamiento ha sido erróneo.

Se reprocha a la sentencia de esta Sala, básicamente, la vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1) CE), con vulneración del derecho de defensa y presunción de inocencia; que se desarrolla sobre la base de que la sentencia es errónea por oponerse a una anterior jurisprudencia y hacer una interpretación que conlleva el cuasi-automatismo en la imposición de sanción sólo por concurrir la simulación, atentando contra la presunción de inocencia, habiendo quedado imprejuzgada algunas cuestiones planteadas en la instancia debiéndose haber analizado la jurisprudencia invocada, como se desprende de los términos de la propia sentencia, "sin que, dicho lo anterior, proceda entrar sobre el resto de consideraciones que subsidiariamente realiza la parte recurrida, en tanto que nada añade ni sustrae al núcleo fundamental del debate y a la resolución del caso concreto.", lo que conllevó, lógicamente, la ausencia de motivación productora de indefensión.

Como se pone de manifiesto de los términos de la sentencia, la cuestión debatida, núcleo esencial de la cuestión con interés casacional, había sido tratada y resuelta en numerosos pronunciamientos de esta Sala, dando lugar a una consolidada jurisprudencia creada recientemente, que en modo alguno cambia la jurisprudencia anterior sino que viene a perfilarla, siendo el caso enjuiciado, por ser semejante fácticamente a los resueltos anteriormente y siéndole de aplicación la misma normativa, plenamente encuadrable entre los supuestos sobre los que se ha desarrollado la expresada línea jurisprudencial, "Sobre la cuestión con interés casacional objetivo determinada en el auto de admisión existe ya una cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado, tal y como se refleja en el mismo auto de admisión, y resulta plenamente conocido por las partes. Desde la Sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. cas. 3130/2018, se ha venido reiterando la misma en recursos de casación posteriores, así podemos referirnos a las sentencias de 22 de octubre de 2020, rec. cas. 4786/2018; 15 de octubre de 2020, rec. cas. 4328/2018; 4 de febrero de 2021, rec. cas. 6456/2019; ó 22 de marzo de 2021, rec. cas. 5596/2019."

Frente a ello, alegar que el pronunciamiento se ha producido en contra de la jurisprudencia y que era necesario analizar las sentencias anteriores que la contradicen, resulta un despropósito, en tanto, que las citadas y la transcripción de algunos párrafos de las mismas que explicitan la jurisprudencia fijada, recogen, sin lugar a dudas, la doctrina legal fijada y vinculante en los términos legalmente dispuestos. Ciertamente, se podrá disentir de la misma, considerar que consagra el automatismo en la imposición de sanciones cuando medie la simulación ó que atenta contra la presunción de inocencia, pero el hecho de no estar de acuerdo no legitima el patrocinio del incidente de nulidad, ni procura su acogimiento por vulneración de un derecho fundamental; la decisión fue fruto del debate, la discrepancia con lo resuelto, no acoger los razonamientos de las partes, no constituyen sin más las quiebras denunciadas, ni habilita un incidente de nulidad que no puede convertirse en la réplica a la sentencia".

SEGUNDO.- Motivos de nulidad referidos al asunto enjuiciado.

Los autos antes citados y transcritos parcialmente han resuelto motivos de nulidad semejantes a los hechos valer en este incidente de nulidad, por lo que con lo dicho en ellos vale para éste, a lo que cabe añadir lo que incorpora la parte patrocinadora del incidente al considerar que la sentencia no ha resuelto motivos de oposición que se hicieron valer en la instancia y que ni fueron resueltos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, ni ahora en casación, por lo que lo procedente, en todo caso, so pena de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, era retrotraer el proceso a la instancia y que el Tribunal a quo resolviera sobre dichas cuestiones.

Causa cierta perplejidad esa alegación, no ya sólo porque la parte en el suplico de su escrito de oposición obvia absolutamente pedir la retroacción que ahora reclama, sino sobre todo y muy especialmente porque dichas cuestiones están enjuiciadas y resueltas. Además, el incidente de nulidad contra una sentencia de casación no es idónea para examinar los eventuales vicios que se imputan a la de instancia, que la sociedad aquí recurrida no impugnó.

Respecto de la cuestión atinente a la concurrencia de culpabilidad, existe un pronunciamiento en la instancia, de suerte que la única cuestión pendiente de dilucidar era la concerniente a la simulación y sus consecuencias. A tal respecto, veamos el razonamiento de la Sala juzgadora a propósito de la convivencia de una declaración de simulación negocial con la exoneración de responsabilidad sancionadora por los mismos hechos:

"[...] QUINTO.- No obstante considera la Sala que las sociedades constituían (sic) una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva y si sólo la creación de una realidad puramente nominal, ocurriendo que en los años que aquí se tratan la licitud de facturación mediante sociedades, es decir la prestación de servicios profesionales mediante sociedades, tenía un considerable respaldo que permite apreciar un error consistente en no ser consciente de que con ello se defraudaba a la Hacienda Pública.

Por lo expuesto el acuerdo de imposición de sanción ha de ser anulado".¡

Como queda de manifiesto, el enjuiciamiento en la instancia abarcó la totalidad de las cuestiones que consideraba controvertidas la demandante. Se dilucidó expresamente sobre la concurrencia de simulación, que afirma la sentencia recurrida en casación, al tiempo que ratifica la presencia del elemento subjetivo, de la culpabilidad, a título de dolo que, en definitiva, fue la cuestión que centró en interés casacional y al que se da respuesta en esta casación.

En definitiva, pues, en modo alguno se violó la tutela judicial efectiva, ni el derecho de defensa, respetándose la presunción de inocencia, habiéndose dado respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas, sin que por demás en el suplico del escrito de oposición se solicitara la retroacción de actuaciones, de todo punto innecesaria como se ha razonado, puesto que el enjuiciamiento en la instancia fue completo y pleno.

De hecho, nos hemos limitado a dar respuesta coherente y completa a la cuestión planteada en el auto de admisión acerca de la incompatibilidad ontológica entre la apreciación de simulación negocial -calificación de la Sala de instancia basada en una apreciación de los hechos y circunstancias inaccesible a la casación- y la alegación de interpretación razonable de la norma, lo que a la vista de la fundamentación de la sentencia recurrida- hemos extendido, por exigencia de la pretensión suscitada, a la imposibilidad de apreciar un error invencible y, por tanto, exculpante, en quien ha incurrido en simulación, pues ambas nociones jurídicas se contraponen abiertamente.

Por lo demás, resulta insólito que un despacho de abogados, al que se ha de suponer -al bufete y a sus socios- unos conocimientos jurídicos esenciales, pretexte que ha incurrido en un error de prohibición insalvable acerca de las consecuencias de sus propias actuaciones simuladas, lo que lleva consigo la pretensión de ignorancia -invencible, esto es, de imposible salida- de que la utilización de la sociedad profesional vacía de contenido para facturar servicios personales, dada su aceptación social, basada en un supuesto hábito contra legem, permite compatibilizar la simulación -como hecho típico- con la falta de culpa -como elemento subjetivo-.

TERCERO.- Sobre las costas.

De conformidad con el artículo 241.2 in fine de la LOPJ deben imponerse las costas del incidente a la parte recurrente que lo ha promovido. No obstante, esta condena sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 1.000 euros a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición, cantidad ya limitada en autos precedentes.

Desestimar el incidente de nulidad de la sentencia de esta Sala y Sección de 3 de junio de 2021, con imposición de costas a la sociedad promovente, con el límite fijado en el fundamento segundo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.